Новая страница 1

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Гришковец Алексей Алексеевич

Проблемы правового регулирования и

организации государственной гражданской

службы в Российской Федерации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

д.ю.н.

Специальность 12.00.14

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

российская академия наук институт государства и права

На правах рукописи

Гришковец Алексей Алексеевич

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ОРГАНИЗАЦИИ

ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ В

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность: 12.00.14 - административное право, финансовое право,

информационное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Москва - 2004

Работа выполнена в секторе административного права Института государства и права Российской академии наук

Официальные оппоненты:

Доктор юридических наук, профессор Бачило И.Л. Доктор юридических наук, профессор Вельский К.С. Доктор юридических наук, профессор Вишняков В.Г.

Ведущая организация - Московская государственная юридическая академия

Защита диссертации состоится

13 октября 2004 г. в 11 часов на заседании Диссертационного Совета Д 002.002.02 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора (кандидата) юридических наук при Институте государства и права Российской академии наук по адресу: 119841, г. Москва Г-19, ул. Знаменка, 10

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права Российской академии наук

Автореферат разослан 08 сентября 2004 г.

Ученый секретарь

Диссертационного Совета

кандидат юридических наук \ \/~ ) С.В.Королев

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Без сильного, дееспособного

государства реальная демократия невозможна. Это положение убедительно подтверждает опыт экономически развитых демократических государств Европы и Северной Америки. Именно государство в лице органов публичной власти и служащих государственного аппарата, обеспечивающих исполнение функций этих органов, в решающей степени гарантирует реализацию и эффективную защиту прав и свобод человека и гражданина. В современном мире остро стоит проблема самозащиты государства. Еще выдающийся немецкий мыслитель В.Гумбольдт глубоко справедливо отмечал, что государство обязано охранять не только безопасность граждан,

но и свою собственную безопасность, т.е. «безопасность самого

™™™,™,™„ 1- Защиту государства осуществляет государственный аппарат, 1осударс1ва»

т.е. те же государственные служащие.

В экономике России уже произошли необратимые рыночные преобразования. Продолжает совершенствоваться политическая система страны. Между тем, как отмечается в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ 2003 года, российская бюрократия оказалась плохо подготовленной к выработке и реализации решений, адекватных современным потребностям страны^2. ^Подо^бное положение объясняется тем,

что государственный аппарат по прежнему остается в значительной степени не реформирован, а вследствие этого, - малоэффективен. Его позитивный потенциал в полную меру не используется. Для того чтобы превратить государственный аппарата из тормоза в мотор преобразований требуется масштабная административная реформа, которая призвана модернизировать саму власть, главным образом ее исполнительную ветвь. С этой целью указом Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению

административной реформы в 2003-2004 годах»³ ^были определены основные приоритеты административной реформы в 2003-2004 годах. Во исполнение данного указа российское правительство образовало Правительственную

комиссию по проведению административной реформы⁴ и у

5. Важным промежуточным итогом мероприятий по проведению состав

административной реформы стало утверждение указом Президента РФ от 9 принципиально обновленной системы и структуры

опои х марта zuut- г. у\

федеральных органов исполнительной власти. В целях углубления преобразований указом от 16 июля 2004 г. № 910⁷ ^была ^обр^{азована} Комиссия при Президенте РФ по совершенствованию государственного управления. Таким образом, можно с уверенностью говорить, что административная реформа вступила в стадию практической реализации.

При всей важности административной реформы нельзя не отметить, что ее назначение состоит в основном в том, чтобы преобразовать формы работы исполнительной власти, не затрагивая существа основ государственного устройства, базирующегося на принципе разделения властей (упорядочение функций, имея ввиду исключение их дублирования между федеральными органами исполнительной власти, организационное разделение функций, четкое разграничение полномочий между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов РФ и др.). Внутреннее содержание деятельности государственных органов административной реформой напрямую затрагиваться не будет. Однако, вспоминая крупного дореволюционного администратора И.М.Страховского, нельзя не отметить, что как бы ни было стройно и целесообразно задумано административное устройство, его деятельность будет зависеть в основном

³См.: Собрание законодательства РФ. 2003. №30. Ст. 3046.

⁴ См.: постановление Правительства РФ «О Правительственной комиссии по проведению
административной реформы» от 31 июля 2003 г. № 451// Собрание законодательства РФ. 2003. № 31. Ст.
3150.

⁵ См.: распоряжение Правительства РФ от 31 июля 2003 г. № 1031 -р// Собрание законодательства РФ. 2003.
№31. Ст. 3165.

⁶ См.: указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 "О системе и структуре федеральных органов
исполнительной власти"// Собрание законодательства РФ. 2004. № 11. Ст. 945.

⁷ См.: указ Президента РФ от 16 июля 2004 г. № 910 " О мерах по совершенствованию государственного
управления"// Собрание законодательства РФ. 2004. № 29. Ст. 3019.

от того какие люди наполнят его учреждения. То или иное административное устройство является только более или менее удобной формой для

деятельности управления, а по существу управляют не учреждения, но 8. Не случайно поэтому, что наряду с административной реформой

проводится реформа государственной службой. Именно она призвана повлиять на кадровый состав государственного аппарата, наполнить обновленные в результате административной реформы структуры публичной власти достойными людьми.

Реформа государственной службы началась в России несколько раньше, чем реально стала проводиться административная реформа, и первоначально ее опережала. Только в 2002-2003 годах обе реформы в определенной мере были синхронизированы. В совокупности они позволят провести глобальную модернизацию государственного управления в стране.

В сфере государственной службы преобразования осуществляются на

основе Концепции реформирования системы государственной службы РФ^9, утвержденной Президентом РФ 15 августа 2001 г. В целях обеспечения

реализации положений, содержащихся в Концепции, распоряжением
Президента РФ от 15 августа 2001 г. № 436-рп^10, ^была образована Комиссия
по вопросам реформирования государственной службы РФ и создана
межведомственная рабочая группа по обеспечению мероприятий,
связанных с реформированием государственной службы РФ^11. году при Комиссии при Президенте РФ по вопросам совершенствования
государственного управления была образована межведомственная группа
по обеспечению мероприятий, связанных с реформированием
государственной службы. Очевидно, что реформа государственной службы
только тогда будет иметь положительный результат, когда

* См.: Страховский И.М. Губернское устройство. - СПб., 1913. С. 168.

⁹ См.: с полным текстом Концепции можно ознакомиться в приложении к книге А.А.Гришковеца
Правовое регулирование государственной гражданской службы в РФ. - М., Дело и сервис. 2003. С. 429-458.

¹⁰ См.: Собрание законодательства РФ. 2001. № 34. Ст. 3502.

" См.: первоначальное название межведомственной рабочеЛ группы и ее состав были изменены распоряжением Президента РФ от 11 июля 2003 г. № 351-рп // Собрание законодательства РФ. 2003. № 28. Ст. 2924.

запланированные в рамках нее мероприятия получат достаточное ресурсное обеспечение в виде долгосрочного бюджетного финансирования. С этой целью указом Президента РФ от 19 ноября 2002 г. № 1336 была утверждена федеральная программа «Реформирование государственной службы РФ (2003-2005 годы)»^12.

Концепция реформирования системы государственной службы РФ
предусматривает проведение широкого спектра мероприятий. Основной
акцент сделан на совершенствование правого регулирования

государственно-служебных отношений. Уже имеются первые, но исключительно важные промежуточные результаты. Прежде всего, действует Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»^13, ^котор^ый предполагает разработку федеральных законов о видах государственной службы. Наиболее значимый из них применительно к теме диссертации уже принят. Это Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»^14.

Государственный аппарат постсоветской России находится в достаточно
сложном положении. Набирают силу негативные тенденции, способные
привести к существенному ухудшению его кадрового состава, что неизбежно
отразится на эффективности работы. Среди этих тенденций можно выделить:
падение по сравнению с советским периодом государственного
строительства престижа государственной службы в обществе по сравнению
с работой в бизнес-структурах; снижение профессионализма

государственных служащих из-за оттока наиболее квалифицированных кадров из государственного аппарата в негосударственный сектор экономики, где уровень материального вознаграждения за труд существенно выше; старение кадров при углубляющемся разрыве поколений, когда в государственном аппарате присутствуют представители

¹² См.: указ Президента РФ от 19 ноября 2002 г. № 1336 «О федеральной программе «Реформирование
государственной службы РФ (2003 - 2005 годы)// Собрание законодательства РФ. 2002. № 47. Ст. 4664.

¹³ См.: Собрание законодательства РФ. 2003. №22. Ст. 2063.

¹⁴ См.: Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

только старших возрастных групп предпенсионного возраста и молодые кадры, которые еще не имеют достаточных управленческих навыков. Тогда как, наиболее опытная и работоспособная категория - государственные служащие в возрасте 30-45 лет, представлена в государственном аппарате явно недостаточно. Реформа государственной службы нацелена на решение указанных проблем, предотвращение возможных негативных последствий, которые они могут за собой повлечь.

Очевидно, что ни административная реформа, ни реформа государственной службе не имеют реальных шансов на успех, если не будут иметь под собой добротного научного фундамента, базироваться на новейший достижениях современной юридической науки, прежде всего науки административного права. Диссертация нацелена на то, чтобы внести соответствующий вклад в дело построения такого фундамента, в части, касающейся государственной гражданской службы.

Настоящее исследование проблем правового регулирования и
организации государственной гражданской службы является первым такого
рода исследованием, которое проводится в новых реалиях, имея ввиду,
прежде всего принятие Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О
государственной гражданской службе Российской Федерации", где
достаточно четко очерчен контур государственной гражданской службы.
Нельзя сказать, что государственная гражданская служба это принципиально
новое для России явление. Как известно, русское дореволюционное
законодательство безоговорочно выделяло среди видов государственной
службы также службу гражданскую. При этом действовал

кодифицированный нормативный правовой акт - Свод уставов о службе гражданской 1832 года^15. ^Выделение такого вида государственной службы

как государственная гражданская служба на современном этапе государственного строительства имеет одно принципиальное важное значение: принято концептуальное решение развивать государственную

" См.: Свод законов Российской Империи. Книга первая. Том Ш. - СПб. 1876.

службу, ее гражданскую составляющую как публично-правовой институт. Таким образом, как бы подводится черта в давней дискуссии между административистами и представителями науки трудового права о природе и принадлежности института государственной службы. Выбор законодателя сделан в пользу административистов. Государственная гражданская служба будет регулироваться, главным образом, специальным административным законодательством, тогда как трудовое законодательство будет применяться субсидиарно. Это дает основания говорить, что постепенно происходит преодоление наследия советского периода государственного строительства, когда, следуя постулатам марксистско-ленинской доктрины публично-правовая природа институт государственной службы отрицалась, а самой службе отказывалось в перспективе развития. Взгляд на государственных служащих осуществлялся через призму трудового законодательства, когда государственные гражданские служащие рассматривались не иначе как обычные наемные работники, занятые в народном хозяйстве (рабочие, инженерно-технический персонал и др.).

Реформа государственной службы в России начала XXI в. призвана окончательно завершить применительно к гражданской службе трансформацию правового положения государственного служащего по схеме: наемный работник с трудо-правовым статусом - наемный работник с трудо-правовым статусом, имеющий особенности правового положения, установленные административным законодательством и обусловленные сферой реализации должностных полномочий, государственный гражданский служащий, имеющий специальный административно-правовой статус.

В диссертации проведено обобщение законодательства, сложившегося в предыдущие годы, а также проанализирована практика его применения в государственных органах. Следует особо подчеркнуть: реформа государственной службы, в том числе правовые и организационные мероприятия по созданию государственной гражданской службе,

проводятся эволюционно, а не революционно, предшествующий опыт не отвергается, но достаточно рационально и взвешенно используется.

В диссертации специально не рассматривалась проблема коррупции в системе государственной службы. Автор полагает, что в постсоветской России не нужен специальный закон о борьбе с коррупцией. Злоупотребления в государственном аппарате существовали и будут существовать всегда. Задача государства состоит в том, чтобы правовыми средствами минимизировать возможные потери от таких злоупотреблений. Очевидно, что если государственная гражданская служба будет организована лучше, а ее правовое регулирование станет более совершенным, то неизбежно сузятся границы коррупционного поля. Злоупотреблять станет не только сложнее, но и опаснее, имея ввиду неотвратимость наказания.

Степень разработанности проблемы. Институт государственной
службы относится к числу достаточно хорошо разработанных в юридической
науке. В последнее десятилетие наблюдается заметный всплеск интереса
среди ученых-юристов к проблемам государственной службы. Известны, по
крайней мере, три заслуживающие внимания докторские диссертации^16, ^иболее двух десятков кандидатских¹⁷ ^по ^пр^облемам правового

¹⁶ См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. - М., РАГС. 2000; Овсянко Д.М. Административно-правовые проблемы государственной службы в РФ. Диссертация в виде научного доклада на соискание ученой степени доктора юридических наук. - М., МГЮА. 1998; Старилов Ю.Н. Государственная служба в РФ (теоретико-правовое исследование). Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. - Саратов. СГАП. 1996.

" См.: например, Бурда Л.Е. Законодательство о государственной службе субъектов РФ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. 2001; Волошина В.В. Правовые проблемы регулирования государственной службы в РФ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. — М., РАУ. 1993; Востриков П.П. Организационно-правовые проблемы подготовки, переподготовки и повышения квалификации государственных служащих. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., РАГС. 1998; Киржиманов М.Г. Правовые основы подбора кадров государственных служащих, их аттестации и повышения квалификации в РФ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М._% ИГиП РАН. 2003; Колесникова В.И. Административно-правовые основы аттестации государственных служащих. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., РАГС. 2001; Новоселова Н.В. Обязанности и права государственного служащего. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - Екатеринбург. УПОА. 2001; Панова И.В. Продвижение по службе (административно-правовое исследование). Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - Саратов. СГАП. 1993; Шаров Л.В. Правовые и организационные проблемы регулирования государственной службы. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., РАГС. 1997 и др.

регулирования государственной службы, подготовленных только учеными-административистами. Кроме того, ряд кандидатских диссертаций по данной проблематике защитили представители науки трудового права^18.Наконец, изданы содержательные монографии^19, ^у учебные курсы²¹ ^и ^^e у^{чебник22} ^по ^{государственн}о^й ^{службе.} ^Вместе ^с

тем, абсолютное большинство указанных работ были написаны в 90-х годах
XX в. В тот период только еще шел поиск путей реформирования
государственной службы. Государственная гражданская служба не была
юридически и организационно обособлена, ее контуры только намечались.
Поэтому прежние исследования были посвящены либо рассмотрению
общих проблем государственной службы, либо в них анализировались те
виды государственной службы, которые в тот период были юридически
обособлены, например, служба в органах внутренних дел^23.В данной

диссертации специально рассматривается только один из видов государственной службы, а именно государственная гражданская служба. Свою задачу автор видел в том, чтобы в новых правовых и политических реалиях переосмыслить взгляды и научные представления об институте государственной службы, проанализировать Федеральный закон от 26 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской

" См.: например, Дсдкова Т.А. Особенности регулирования труда государственных служащих администрации субъекта РФ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. -Томск. ТГУ. 2000; Джиоев С.Х Правовое регулирование трудовых отношений федеральных государственных служащих. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., МПОА. 1997; Иванова С.А. Правовое регулирование трудовых отношений государственных служащих. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридческих наук. - Екатеринбург. УрАГС. 2002; Холодова Е.В. Правовое регулирование труда государственных служащих. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук.- М., МГУ. 1995.

См.: например, Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы: институционно-функциональный анализ. - М., Издательство РАГС. 1999; Старилов Ю.Н. Государственная служба в РФ. - Воронеж. Издательство ВГУ. 1996; Щукина ТВ. Государственная служба в субъектах РФ. -Липецк. 2001.

²⁰ См.: например, Государственная служба (комплексный подход). Учебное пособие/ Отв. ред.
А.В.Оболонский. - М., Академия народного хозяйства. Дело. 1999; Овсянко Д.М. Государственная служба
РФ. Издание второе. - М., Юристь. 2002.

²¹ См.: например, Гришковец АЛ. Правовое регулирование государственной гражданской службы в РФ. -
М., Дело и сервис. 2003.

²² См.: Ноздрачев А.Ф. Государственная служба. Учебник для подготовки государственных служащих. - М.,
Статут. 1999.

²³ См.: например, Сергун П.П. Государственная служба в органах внутренних дел МВД России. - Саратов.
СЮИ МВД России. 1998.

Федерации», который пока должным образом не осмыслен учеными-юристами. Наконец, требуется дать научно обоснованные рекомендации для углубления реформы государственной службы. Попытка сделать все это предпринята в диссертации.

Объект исследования. В качестве объекта исследования в диссертации выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе правового регулирования и организации государственной службы в Российской Федерации, прежде всего ее гражданской составляющей, а также внутриаппаратные отношения, хотя и не урегулированные в нормах права, но в силу неформализованных аппаратных традиций и обычаев, также присутствующие на государственной гражданской службе.

Предмет исследования. В качестве предмета исследования в диссертации выступает научный анализ административно-правового института государственной службы, прежде всего, его гражданской составляющей, методов и правовых форм, используемых при регулировании государственно-служебных отношений, практики государственной гражданской службы, сложившейся в государственных органах, роли государственной службы в государстве и путей ее взаимодействия со структурами гражданского общества.

Цель исследования. Целью настоящего исследования является изучение социально-правового института государственной службы, проблем правового регулирования и организации государственной гражданской службы как вида государственной службы в условиях проведения в России административной реформы и реформы государственной службы, направленных на модернизацию государства и создание благоприятных условий для развития гражданского общества.

Задачи исследования. Цель исследования определила необходимость решения следующих задач:

1. Изучение отечественного и зарубежного законодательства о государственной службе, практики его применения в государственных

органах, где осуществляется государственная гражданская служба. Выявление и анализ недостатков Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и формулирование научно-обоснованных практических рекомендаций по их устранению.

2. Научный анализ воззрений, концепций, доктрин, выработанных в
юридической науке, преимущественно в науке административного права, и
науке управления, об институте государственной службы.

3.        Постановка и комплексное исследование   теоретических    проблем
социально-правового     института     государственной     службы     с     учетом
особенностей государственной гражданской     службы как юридически и
организационно обособленного вида государственной службы.

4. Выявление проблем и негативных тенденций, сопутствующих
реформе государственной службы, поиск путей их преодоления
административно-правовыми средствами.

5.      Формулирование         предложений         по    созданию         модели
государственной гражданской    службы,    оптимально отвечающей реалиям
современного    периода государственного строительства   в России,    когда
происходит    укрепление государства, и одновременно предпринимаются
усилия для создания   благоприятных условий для развития    гражданского
общества, повышения влияния его структур на общественные процессы.

Методологическую и теоретическую основу исследования составляет
комплекс научных методов познания явлений (формально-догматический,
сравнительного правоведения, конкретно-социологический, исторического
правоведения и другие), а также относящиеся к теме исследования
юридические, философские, политологические, исторические,

экономические, социологические труды, работы по науке управления.

В процессе подготовки диссертации изучена научная и учебная литература по общей теории государства и права, отраслевым юридическим

наукам (в особенности, по административному, конституционному (государственному), трудовому праву), науке управления, менеджменту.

Философско-правовую основу исследования составили идеи и концепции, изложенные в учениях таких мыслителей как Аристорель, Ж.Боден, Боэций, М.Вебер, Г.Гегель, Т.Гоббс, В.Гумбольдт, В.И.Ленин, Д.Локк, Н.Макиавелли, Ш.Монтескье, Платон.

При подготовке диссертации использовались сочинения русских
дореволюционных ученых-юристов, прежде всего административистов и
государствоведов А. С.Алексеева, Н.Н.Алексеева, Э.Н.Берендтса,

А.Д.Градовского, А.И.Елистратова, В.В.Ивановского, Н.М.Коркунова, Н.И.Лазаревского, Н.В.Муравьева, Б.Н.Чичерина.

Подготавливая работу, автор опирался на положения произведений отечественных административистов А.Б.Агапова, Ю.С.Адушкина, Г.В.Атаманчука, Д.Н.Бахраха, ИЛ.Бачило, К.С.Бельского, В.Г.Вишнякова, Б.Н.Габричидзе, С.Д.Князева, Ю.М.Козлова, Б.М.Лазарева, В.М.Манохина, А.Ф.Ноздрачева, А.В.Оболонского, Д.М.Овсянко, ЛЛ. Попова, Ю.А.Розенбаума, Л.А.Сергиенко, П.П.Сергуна, Ю.Н.Старилова, Ю.А.Тихомирова Н.Ю.Хаманевой, Ц.А.Ямпольской, которые составили теоретический фундамент диссертации.

Параллельно с произведениями административистов в диссертации также анализировались произведения представителей науки трудового права (К.Н.Гусов, С.А.Иванов, С.А.Иванова, А.Ф.Нуртдиновова, В.МЛебедев, Р.З.Лившиц, В.Н.Толкунова, Л.А.Чиканова, В.Ш.Шайхатдинов).

Провести исследование правового регулирования и организации государственной гражданской службы на должном теоретическом уровне было бы вряд ли возможно без опоры на труды таких отечественных ученых-юристов как А. С. Автономов, С.С.Алексеев, С.В.Боботов, А.И.Бобылев, А.Б.Венгеров, В.Е.Гулиев, Ю.А.Дмитриев, Е.И.Козлова, М.А.Краснов, О.Е.Кутафин, А.В.Малько, Л.С.Мамут, Н.И.Матузов, Б.Н.Топорнин, В.Е.Четвернин, В.Е.Чиркин, Ю.Л.Шульженко, Т.Я.Хабриева.

Поэтому, работы указанных авторов изучались и использовались при подготовке диссертации.

Существенно обогатили теоретические положения диссертации работы таких зарубежных специалистов по административному праву, управлению, менеджменту, как М.Альберт, Г.Бребан, Ж.Ведель, В.Вильсон, М.Гунель, Т.Гэблер, Б.Гурней, Р.Драго, Л.Дюги, М.Мескон, Д.Осборн, П.Пластрик, П.Сальфранк, Е.Старосьцяк, Ф.Тэйлор, Ф.Хедоури, Ж.Шевалье. Наряду с работами ученых-юристов при подготовке диссертации использовались труды и выступления современных российских ученых-экономистов (Я.И.Кузьминов, Л.И.Якобсон, Е.Г.Ясин), принимающих деятельное участие в реализации мероприятий по реформированию государственной службы, проводимых в России.

В диссертации также анализируются выступления, интервью и подготовленные на их основе публикации современных российских политиков, государственных деятелей и администраторов-практиков, причастных к реформированию государственной службы (М.Э.Дмитриев, В.П.Иванов, М.М.Касьянов, В.П.Лукин, Д.А.Медведев, В.Н.Южаков).

Значительное внимание в диссертации уделялось анализу зарубежного опыта правового регулирования и организации государственной службы. Были изучены нормативные правовые акты о государственной службе Великобритании, Германии, США, Франции, стран Балтии.

Научная новизна исследования. В условиях, когда принят Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», проводится системное реформирование государственной службы и реализуются мероприятия административной реформы, автором впервые комплексно исследованы проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы как самостоятельного, юридически и организационно обособленного вида государственной службы.

В диссертации проведен философско-правовой анализ категории «государственная служба», показана ее сложность, многогранность, нестатичность в условиях реформы государственной службы, связь с другими административно-правовыми категориями.

Впервые исследованы основные положения «менеджерской модели» государственной гражданской службы, суть которой состоит в использовании в государственном аппарате подходов и методов работы с персоналом, принятых в бизнес-структурах. Обосновывается неприемлемость данной модели гражданской службы для России на современном этапе государственного строительства. Выдвигается и обосновывается предложение провести "милитаризацию" государственной гражданской службы, расширив использования императивного метода регулирования государственно-служебных отношений. На его основе должна быть создана государственная гражданская служба переходного периода. Путем формулирования изменений и дополнений в Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предлагается приблизить правовое регулирование государственной гражданской службы к той модели, которая определяется в диссертации как государственная служба переходного периода.

Изучены должность государственной службы и малоисследованные в юридической науке аспекты правового статуса гражданского служащего. Впервые проведен сравнительный анализ изменений, произошедших в классификации должностей после принятия Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Показываются элементы статуса должности государственной службы.

Внесены предложения по дополнению видовой классификация государственной службы, которая установлена Федеральным законом от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации".

Впервые исследованы основные положения контрактной системы,
введенной на государственной гражданской службе Федеральным законом
от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе
Российской Федерации». Проведен сравнительный анализ служебного
контракта гражданского служащего и трудового договора работника.
Предложен комплекс правовых и организационных мер, направленных на
совершенствование процедуры заключения служебного контракта.
Высказаны предложения о переходе к внедоговорной форме

регулирования отношений на гражданской службе, в основу которой положен административный акт назначения.

В диссертации по-новому осмыслены содержание и значение дисциплинарной ответственности и системы поощрений на государственной гражданской службе, стимулирующий потенциал которых должен стать действенным средством повышения эффективности служебной деятельности гражданского служащего. В свете положений Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» высказаны предложения по совершенствованию правового регулирования дисциплинарного производства и поощрительной процедуры на государственной гражданской службе.

На основе положений Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 г. и Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предложена модель органа по управлению государственной службой (статус, внутренняя структура, компетенция), на который в перспективе будет возложено решение вопросов государственной, в том числе гражданской службы.

Выработаны базисные принципы, на основе которых в правовом демократическом государстве должны строиться взаимоотношения между государственной службой и гражданским обществом. Исследованы наиболее перспективные формы гражданского контроля в сфере государственной

службы, намечены пути их дальнейшего совершенствования. Предложены правовые и организационные средства, которые способны упорядочить привлечение структур гражданского общества к контролю за государственным аппаратом, сделать гражданский контроль более действенным.

Положения, выносимые на защиту:

1.      Административно-правовая   категория   "государственная   служба"
имеет     глобальное   значение для   науки   административного   права.   Она
является        связующим    звеном        между    административно-правовыми
категориями "исполнительная власть" и "государственное управление".

2.      Должность     государственной     службы    есть    административно-
бюджетное установление. Ее следует   рассматривать,    прежде   всего
как     совокупность     бюджетных     средств,      выделяемых:      во-
первых,        на   содержание    служебного   места,     т.е.     на   то,
чтобы       государственный       служащий       мог       реализовывать
должностные    полномочия     (обеспечение    средствами    связи,
оргтехникой,         транспортом,         оплата        командировочных
расходов,     коммунальные    платежи,     средства    на    обучение)
и,   во-вторых,   на содержание собственно государственного
служащего          (материальное     обеспечение,             медицинское
обслуживание      и      другие      выплаты,       идущие      на      личное
потребление      государственным      служащим     и     членами      его
семьи)    Данные   показатели   должны рассчитываться   отдельно
по    каждой        из    должностей    гражданской    службы.        Общая
численность   должностей гражданской службы с учетом   их   деления   на
категории и группы должна ежегодно определяться' в федеральном законе "О
федеральном бюджете" и соответствующих законах субъектов РФ. В основу
классификации должностей гражданской службы должна быть положена
цель учреждения должности    в широком, а не в узко-функциональном

смысле. Основным способом замещения должностей гражданской службы должен быть конкурс.

3.    Видовая классификации государственной службы основывается на
различиях    между   управлением    и    охраной,    как       двумя    сторонами
управленческой деятельности.     Видовую классификацию государственной
службы, установленную в Федеральном законе «О системе государственной
службы   Российской   Федерации»,   следует дополнить      такими   видами
федеральной    государственной    службы,    как         «гражданская    служба,
альтернативная военной службе (альтернативная гражданская служба)» и
«государственная служба в Центральном Банке РФ (Банке России)».

4. Необходимо нормативно закрепить такие особые правовые
статусы, как «заштатный государственный служащий» и «исполняющий
обязанности государственного служащего».

5.     Между   служебным   контрактом,   введенным   на   государственной
гражданской службе, и трудовым договором работника нет существенных
содержательных      различий.       Введение      контрактной      системы      на
государственной   гражданской   службе     имеет   целью,   главным   образом,
расширить возможность заключения срочных служебных контрактов, прежде
всего   по   должностям   гражданской   службы   категории   "руководители".
Необходимо     закрепить    законодательно         порядок         делегирования
государством-нанимателем   своему   представителю полномочия заключать
от имени   государства   служебный контракт. Служебный контракт должен
стать по закону обязательным приложением     к управленческому     акту
назначения     на             должность,     без     которого     этот     акт     является
недействительным.        Следует    детализировать    в     законе     процедуру
заключения служебного контракта. На современном этапе государственного
строительства   в России   нужно отказаться от использования   договорных
форм   регулирования отношений на   государственной гражданской службе.
Эти отношения должны опосредоваться односторонним административным
актом назначения на должность гражданской службы.

6.       Дисциплинарная     ответственность     -     самостоятельный      вид
юридической ответственности государственного    гражданского служащего.
Требует   законодательного закрепления   принцип «охранения достоинства
службы». Данный принцип должен быть положен в    основу    изменения
подхода      к     регулированию      дисциплинарной      ответственности      на
государственной гражданской службе.   Понятия «должностной проступок» и
«дисциплинарный      проступок»      имеют   существенные   содержательные
различия.   Перечень дисциплинарных взысканий должен быть дополнен
взысканиями материального (например, вычет из денежного содержания) и
служебного   характера (например, понижение в должности или классном
чине).      Дисциплинарное      взыскание      как      мера      дисциплинарной
ответственности    должно     налагаться                посредством    дисциплинарного
производства,       которое      является      специфической      разновидностью
административного     производства     юрисдикционного     характера.      Это
производство имеет свои     принципы, субъекты, сроки,   процессуальные
документы. Современному дисциплинарному законодательству не хватает
хорошо разработанной процессуальной части.

7.    Меры поощрения - важные факторы, влияющие на эффективность
государственной    службы.    Принципами    применения    мер    поощрения
являются: 1) принцип личных заслуг; 2) принцип сочетания морального и
материального     поощрения;     3)     принцип     адресности;     4)     принцип
обязательности        поощрения       достойных       лиц,       удовлетворяющих
установленным основаниям; 5) принцип ответственности должностных лиц,
не поощряющих достойных. В Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-
ФЗ      «О   государственной   гражданской   службе   Российской   Федерации»
необходимо     закрепить право гражданского служащего на     поощрение.
Данное право является его субъективным правом.

8. На современном этапе государственного строительства в России орган
по управлению государственной службой должен входить в структуру
федеральных органов исполнительной власти. Согласно ст. 32 Федерального

конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве
Российской Федерации» руководство данным органом должен
осуществлять Президент РФ. Важнейшее направление деятельности органа
по управлению государственной службой - осуществление

вневедомственного контроля за соблюдением законодательства о государственной службе и обеспечение его единообразного применения в государственных органах федерального и регионального уровня.

9.                    Реформа   государственной    службы    в    России    хронологически
охватывает период с конца 80-х годов XX   в. до начала XXI   в. Исходя из
господствующих    идей    и    представлений,                 характера   мероприятий,
проводимых на разных   временных   отрезках реформы, можно обобщенно
выделить четыре ее основных этапа:   1) подготовительный (1989-1991 г.г.);
2) начало первых реальный преобразований (1991-1995 г.г.);    3)   углубления
преобразований    (1995    -    2000    г.г.).    4)    системное    реформирования
государственной службы (начиная с 2001 г. по настоящее время).

10.               «Менеджерская   модель» государственной   гражданской   службы
состоит во внедрении в государственном аппарате форм и методов работы с
персоналом,      принятых      в   бизнес-структурах.   На   современном   этапе
государственного строительства в России данная модель не способствует
укреплению   государства.   В   условиях,   когда   проводятся      масштабные
преобразования     в     экономике      и      политической     системе,      нужна
государственная   служба переходного   периода,      построенная   на основе
централизации и жесткой должностной иерархии. Это потребует расширения
применения             императивного       метод   регулирования   государственно-
служебных отношений на государственной гражданской службе.

11. Современная Россия является государством формирующегося
гражданского общества. Сильное государство и профессиональный
государственный аппарат - основное условие, создающее благоприятную
среду для развития структур гражданского общества. В основу отношений
между государственной службой и гражданским обществом должны быть

положены принцип открытости и гласности в осуществлении государственной службы и принцип служения государству. Важнейшая

задача реформы государственной службы - создание правовых и организационных условий для развития гражданского контроля в данной сфере. Формами такого являются: во-первых, привлечение представителей структур гражданского общества к работе коллегиальных образований в сфере государственной службы (конкурсные, квалификационные, аттестационные и другие комиссии, советы по этике); во-вторых, вовлечение представителей структур гражданского общества в экспертно-консультативную деятельность в сфере государственной службы; в-третьих, согласование со структурами гражданского общества решений по кадровым вопросам в системе государственной службы; в-четвертых, создание общественных организаций контроля. Нужны административные процедуры привлечения структур гражданского общества в решению вопросов государственной гражданской службы.

Теоретическое значение результатов исследования. Положения и
выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы для
дальнейших теоретических исследований в области правового

регулирования и организации государственной гражданской службы, а также других видов государственной службы.

Разработка теоретических аспектов государственной службы как административно-правового института может служить научной базой для углубленного исследования отдельных проблем, правовых явлений и тенденций, выявленных в ходе работы над диссертацией (например, перспективы использования форм и методов работы с персоналом, принятых в бизнес-структурах, для работы с кадрами государственной службы, необходимость милитаризации государственной гражданской службы в переходный период, проблема взаимодействия государственной службы и гражданского общества и ряд других).

В постсоветский период в науке административного права постепенно происходит процесс переосмысления предмета отрасли. Предпринимаются попытки выработать современную концепцию исполнительной власти, которую невозможно представить без института государственной службы. Выводы и обобщения, полученные в диссертации, вносят вклад в указанный процесс, способствуют развитию теории административного права и теории административного процесса, а также науки управления.

Учитывая особенности института государственной службы, также есть веские основания полагать, что выводы, полученные в диссертации, смогут внесут определенный вклад не только в науку административного права, но и в другие отраслевые юридические науки, прежде всего, науку трудового права и науку конституционного (государственного) права.

Практическое значение результатов исследования. Наряду с теоретическим, диссертация имеет практическое значение. В России проводится масштабная реформа государственной службы, в рамках которой реализуется федеральная программа «Реформирование государственной службы РФ (2003-2005 годы)». Она предусматривает совершенствование нормативно-правовой базы по вопросам государственной службы, проведение экспериментов и осуществление пилотных проектов по применению новых подходов к организации федеральной государственной службы и обеспечению деятельности федеральных государственных служащих. Все эти мероприятия в равной мере относятся к государственной гражданской службе. Процесс нормотворчества не может быть эффективным без всестороннего использования достижений юридической науки. Поэтому выводы, предложения и практические рекомендации, содержащиеся в диссертации, имеют перспективы быть востребованными при подготовке нового законодательства о государственной службе.

Также имеются перспективы использования наработок диссертации в локальном нормотворчестве органов государственной власти и их аппаратов, для совершенствования деятельности конкурсных и аттестационных

комиссий, для подготовки гражданских служащих к сдаче

квалификационного экзамена.

Учитывая изменения в законодательстве, объективно возросший в
стране интерес к проблемам государственной службы, можно

прогнозировать востребованность научных результатов, полученных в
диссертации, при подготовке новых учебных программ, иных учебных и
учебно-методических материалов по курсам «Административное право
Российской Федерации» и «Государственное управление», специальным
учебным курсам «Государственная служба» и «Правовое обеспечение
государственной службы», которые изучаются в образовательных
учреждениях, осуществляющих обучение государственных и

муниципальных служащих (Российская академия государственной службы при Президенте РФ, региональные академии государственной службы, Академия народного хозяйства при Правительстве РФ и др.), и на юридических факультетах университетов, в высших и средних специальных учебных заведениях юридического профиля.

Апробация и внедрение результатов исследования. Распоряжением Администрации Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 939 автор был включен в состав постоянно действующей экспертной группы по разработке проектов программы реформирования государственной службы РФ, федеральных законов и иных нормативных правовых актов . о государственной службе. Теоретические обобщения, полученные в диссертации, нашли отражение в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» и в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Идеи диссертанта также были востребованы в Концепции совершенствования кадровой работы в условиях реформирования Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ 2002 года.

Наиболее важные и значимые теоретические выводы, содержащиеся в диссертации, отражены в монографии, главах коллективных научных трудов, учебном курсе и учебных пособиях, статьях, опубликованных в научной юридической литературе.

Большинство положений, содержащихся в диссертации, были апробированы на научно-практических конференциях, обсуждались на заседаниях "круглых столов", семинарах, парламентских слушаниях в Государственной Думе, секциях и заседаниях экспертного совета Комитета Государственной Думы по делам Федерации и региональной политике, заседаниях экспертных групп. В том числе: в выступлении на парламентских слушаниях "Реформирование государственной службы: задачи и решения", проведенных Комитетом Государственной Думы по делам Федерации и региональной политике 11 марта 2003 г.; в выступлении «Государственная служба и гражданское общество» на седьмых «Лазаревских чтениях» в Институте государства и права РАН (2003 г.); в выступлении на франко-российском семинаре "Управление человеческими ресурсами" 28-29 октября 2002 г. в Государственном университете - Высшей школе экономики; в выступлении "Правовые аспекты повышения эффективности государственной службы РФ" на заседании российско-германского "круглого стола" "Проблемы совершенствования законодательства о федеральной государственной службе" 6 февраля 2001 г. в Комитете Государственной Думы по делам Федерации и региональной политике; в выступлении на заседании "круглого стола" "Вопросы обеспечения прав граждан на равный доступ к государственной службе и продвижение по службе" (ноябрь 1999 г.), проведенного Комитетом Совета Федерации по конституционному законодательству и судебно-правовым вопросам; в выступлении (совместно с А.В.Оболонским) 19 сентября 2003 г. на заседании ученого совета Института государства и права РАН.

Предложения и выводы, содержащиеся в диссертации, прошли практическую апробацию в учебном процессе в Академии народного

хозяйства при Правительстве РФ, ИПКгосслужбы Российской академии государственной службы при Президенте РФ, Институте государственной службы Государственного университета управления, Российской правовой академии Минюста России, Институте переподготовки и повышения квалификации Государственного университета - Высшей школы экономики. Структура диссертации обусловлена целями, задачами, объемом работы. Исследование состоит из введения; пяти глав, включающих четырнадцать параграфов; заключения; списка использованных источников и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, формулируются цели и задачи исследования, раскрываются его методы, показывается научная новизна работы, формулируются положения, выносимые на защиту, обосновывается теоретическое и практическое значение полученных выводов, приводятся данные об апробации и внедрении результатов.

Глава первая - "Государственная служба как категория: сущность
и базовые составляющие" посвящена осмыслению сущности

государственной службы и рассмотрению ее связи с другими административно-правовыми категориями, а также исследуется должность гражданской службы и некоторые актуальные вопросы правового статуса гражданского служащего.

В первом параграфе первой главы Категория "государственная служба" государственная служба исследуется с позиций философского учения о категориях, которое преломляется применительно к праву. Наряду с существованием общих правовых категорий, каковыми, например, являются "государство", "право", также существуют категории отраслевых юридических наук, в том числе категории науки административного права. Опираясь на положение трудов А.С.Автономова и К.С.Бельского,

диссертант приходит к выводу, что именно категориальный аппарат в немалой степени позволяет идентифицировать ту или иную юридическую науку в системе юридических наук. Этот вывод в равной мере относится и к науке административного права. Анализ роли и значения государственной службы для государства позволяет сделать вывод: государственная служба относится к основным административно-правовым категориям, имеющим глобальное значение. Ее сущностная особенность состоит в том, что данная категория является связующей для таких административно-правовых категорий как "исполнительная власть" и "государственное управление".

Категория "государственная служб" как административно-правовая категория имеет важную особенность: фактически она является едва ли не единственной среди основных административно-правовых категорий, которая объективизирована в праве, а потому может рассматриваться как в широком, т.е. философско-правовом, так и в узком, сугубо правовом смысле. Длительность исторического существования, которое отличает категорию "государственная служба" не означает ее статичности. В результате совершенствования законодательства, которое происходит в рамках реформы государственной службы, произошло изменение первоначального закрепленного в ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации"²⁴определения понятия "государственная служба". Позднее оно значительно трансформировалось, будучи закреплено в ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации".

Анализ развития в России представлений о государственной службе дает основания полагать, что она является не только административно-правовой, но и социально-политической, философской, социологической категорией. Всестороннее, а не только сугубо административно-правовое

⁴ См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 31. Ст. 2990.

осмысление категории "государственная служба" позволит выработать оптимальные подходы к реформированию государственной службы.

Во втором параграфе первой главы Должность государственной службы раскрывается значение государственной должности для института государственной службы. Рассмотрены различные виды государственных должностей (политико-судебные, патронатные, административные).

На основе зарубежного опыта в диссертации анализируется статус временных служащих (почасовики, работники по контракту, помощники), высказываются предложения о перспективах его использования в России. Дана авторская модель реализации идеи временных служащих в государственном аппарате постсоветской России.

Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" установил деление должностей гражданской службы на четыре категории: 1) руководители; 2) помощники (советники); 3) специалисты; 4) обеспечивающие специалисты. В основу данной классификации положен узкофункциональный подход, который базируется только на характере должностных полномочий, т.е. компетенции по должности. Во многих случаях он не позволяет провести четкую грань между должностями. Указанное деление должностей гражданской службы оценивается в диссертации критически. Автор полагает, что в основу классификации должностей гражданской службы должна быть положена цель учреждения должности в широком, а не в узкофункциональном смысле. Полномочия, предусмотренные по должности, предоставляются для того, чтобы лицо ее замещающее могло обеспечивать достижение той изначальной цели, ради которой должность учреждается. Поэтому, классификация должностей на категории "Б" и "В", как это фиксировалось в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации", представляется более удачной.

В диссертации рассматривается порядок учреждения должности
государственной службы. Отмечается, что в Федеральном законе от 27
июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской
Федерации" впервые четко установлено, что должности гражданской
службы учреждаются федеральным законом или указом Президента РФ,
однако сам механизм учреждения в законе не обозначен. В этой связи
отмечается, что любая должность государственной, в том числе
гражданской службы есть, прежде всего, административно-бюджетное
установление, бюджетный пост. Должность государственной
службы как административно-бюджетное установление
должна рассматриваться как совокупность бюджетных
средств, выделяемых, во-первых, на содержание

служебного места, т.е. на то, чтобы государственный
служащий мог реализовывать должностные полномочия
(обеспечение средствами связи, оргтехникой,

транспортом, оплата командировочных расходов,

коммунальные платежи, средства на обучение), и, во-
вторых, на содержание собственно государственного
служащего (материальное обеспечение, медицинское

обслуживание и другие выплаты, идущие на личное потребление государственного служащего и членами его семьи). Данные показатели должны рассчитываться отдельно по каждой из должностей гражданской службы (к примеру, начальник отдела, советник, консультант и другие) . Исходя из данных посылок, предлагается определять общую численность должностей гражданской службы с учетом их деления на категории и группы ежегодно в федеральном законе "О федеральном бюджете".

Исследование правового статуса должности государственной службы позволило выделить ее основополагающие элементы, совокупность

которых, собственно, и образует этот статус. Такими элементами являются: 1) должность государственной службы - первичная структурная единица аппарата государственного органа; 2) полномочия по должности государственной службы, обусловлены компетенцией государственного органа; 3) совокупность квалификационных требований и профессиональных навыков по должности государственной службы, как правило закрепленная юридически; 4) должность государственной службы - связующее звено между структурой и компетенцией государственного органа, в штатном расписании которого она предусмотрена. Данные положения в полной мере применимы к должности гражданской службы, как самостоятельному виду должности государственной службы.

Важным также представляется определение самого понятия "должность государственной службы", которое в законе отсутствует. Должность государственной службы - учреждаемое в определенном законом или указом Президента РФ порядке административно-бюджетное установление, по которому, исходя из компетенции государственного органа, представитель государства-нанимателя, определяет объем полномочий, самостоятельно осуществляемых государственным служащим по реализации соответствующих функций государства, а также перечень предоставляемых ему социальных гарантий.

Основной признак, который отличает должность гражданской службы как федерального, так и регионального уровня от воинских должностей и должностей правоохранительной службы - компетенция, которая производна от функций того органа, где учреждена должность. Особенности компетенции органа влияют на компетенцию должности государственной службы. Должности гражданской службы непосредственно, т.е. напрямую не связаны ни с осуществлением функции по обеспечению обороны и безопасности государства, ни с осуществлением функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина.

В третьем параграфе первой главы Правовой статус гражданского служащего (некоторые актуальные вопросы)

исследуются отдельные малоизученные в науке административного права элементы правового статуса гражданского служащего.

Важной особенностью правового статуса гражданского служащего
является то, что для него установлен особый порядок занятия иными видами
оплачиваемой деятельности. Сравнительный анализ норм Федерального
закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы
Российской Федерации» и Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ
«О государственной гражданской службе Российской Федерации» позволяет
сделать вывод, что у гражданского служащего расширились возможность
заниматься иными видами оплачиваемой деятельности, но одновременно
ужесточился контроль в данной области. Контроль осуществляется в форме
обязанности гражданского служащего предварительно уведомлять.
представителя нанимателя о выполнении иной оплачиваемой работы.
Данное положение оценивается критически. Отмечается, что

предварительное уведомление должно направляться не только представителю нанимателя, но и в орган по управлению государственной службой. Контроль лишь тогда достаточно эффективен, когда он независим. Направление предварительного уведомления только представителю нанимателя, а фактически - в кадровую службу государственного органа, не обеспечит реального и действенного контроля за возможностью возникновения конфликта интересов. Также необходимо нормативно закрепить единообразную форму предварительного уведомления. В нем должны содержаться следующие сведения: вид деятельности (консультации, лекции и др.), включая копии заключенных договоров, на исполнение; физическое или юридическое лицо, в пользу которого выполняется деятельность; форма вознаграждения (денежная или натуральная) и его размер; сроки выполнения соответствующих работ или услуг. Форма уведомления должна быть письменной.

Среди ограничений гражданских служащих важное место занимает запрет прекращать исполнение должностных обязанностей в целях регулирования служебного спора, т.е. фактически запрет права на забастовку. Указанная норма, а также специфика деятельности государственного аппарата позволяет поставить вопрос о том, что целесообразно существенно ограничить объединение гражданских служащих в профессиональные союзы. Нужно четко определить и нормативно закрепить особый правовой статус профессиональных союзов государственных служащих. Он должен существенно отличаться от статуса профессиональных союзов работников, в которые те могут объединяться в соответствии с Федеральным законом от 12 января 1996 года № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности». Учитывая особое положение государственных служащих как лиц, реально осуществляющих, либо обеспечивающих осуществление государственно-властных полномочий, им следовало бы предоставить не право на объединение в обычные профсоюзы, а право на создание особых корпоративных профессиональных организаций (синдикатов), представляющих собой разновидность профессиональных союзов, но только с ограниченными правами. Статус корпоративной профессиональной организации (синдиката) гражданских служащих надлежит нормативно закрепить в качестве самостоятельного раздела в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Исследуется правовой статус сотрудников упраздненного

государственного органа в период работы ликвидационной комиссии и статус лиц, выведенных за штат при проведении организационно-штатных мероприятий. Предлагается закрепить юридически такие особые правовые статусы как "заштатный государственный служащий" и "исполняющий обязанности государственного служащего".

На основе изучения положений федерального и регионального
законодательства, точек зрения ученых юристов по данной проблеме
(И.Н.Пахомов, Ц.А.Ямпольская и др.) анализируется проблема

должностного лица. Оцениваются предложения сформулировать и закрепить юридически универсальное определение понятия должностное лицо. Акцентируется внимание на многоаспектности данного понятия, тесной связи, которая существует между ним и институтом юридической ответственности.

Затрагивается проблема видовой классификации государственной
службы. Отмечается, что исторически в основу видовой классификации
государственной службы на гражданскую и милитаризованную (военную
и правоохранительную) легли различия между управлением и охраной
как двумя сторонами управленческой деятельности. Сферы деятельности,
где осуществляют свои должностные полномочия служащие

милитаризованной и гражданской службы, различны. При регулировании
милитаризованной государственной службы значительно шире

используются императивные методы, основанные на прямом
административно-властном подчинении. Поэтому, между государством и
милитаризованными служащими традиционно существует более
тесная органическая связь, чем его связь с гражданскими служащими.
Эта связь подчеркивается присягой, которую дают военнослужащие и
сотрудники правоохранительных органов. Исследование видовой

классификации государственной службы позволило аргументировать предложение дополнить систему государственной службы такими видами федеральной государственной службы как гражданская служба, альтернативная военной службе (альтернативная гражданская служба) и государственная служба в Центральном Банке РФ (Банке России).

Глава вторая - "Служебный контракт на государственной гражданской службе" посвящена исследованию контрактной системы,

которая вводится на гражданской службе в рамках мероприятий по реформы государственной службе. Глава состоит из трех параграфов.

В первом параграфе второй главы Контрактные начала. на
государственной службе рассматривается появление и эволюция в
отечественном законодательстве понятия "контракт". В сфере

государственной службы контракт был впервые введен в начале 90-х годов XX в. на милитаризованных видах государственной службы (военная служба и служба в органах внутренних дел). Введение контрактной системы на военной службе и службе в органах внутренних дел было призвано расширить права военнослужащих и сотрудников ОВД, в том числе предоставить им право на увольнение по их желанию. Ранее такого права они были фактически лишены, а государственная служба, скажем, для военнослужащих, исходя из сроков ее продолжительности, по сути носила пожизненный характер.

Контрактная система применительно ко всем видам государственной службы окончательно утвердилась в государственном аппарате в рамках реализации мероприятий по реформированию государственной службы. В Федеральном законе от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" закреплено: гражданин поступает на государственную службу по контракту.

Контракт представляет собой не что иное, как договорную форму регулирования общественных отношений. Идея договора хорошо и всесторонне разработана в юридической науке (М.И.Брагинский, В.В.Витрянский, И.А.Покровский, Р.О.Халфинаидр.). Договор, как форма регулирования общественных отношений, наиболее присущ частноправовым конструкциям. Именно с договором прочно ассоциируется диспозитивный метод регулирования общественных отношений. Вместе с тем, в демократическом государстве в отдельных сферах происходят интенсивные процессы диффузии методов регулирования из частного

присутствуют в сфере реализации исполнительной власти, где

традиционно господствуют нормы административного права. Такого рода примером служат административные договоры, практика заключения которых постепенно получила достаточно широкое распространение. Отечественные административисты (Д.Н.Бахрах, А.В.Демин, Ю.Н.Старилов и др.) использовали теорию административного договора применительно к сфере государственной, в том числе государственной гражданской службы. Критически оценивается идея формализации административных договоров в законодательстве, включая договоры в сфере государственной службы (Ю.Н.Старилов). Сделан вывод о том, что положения о контрактах должны) содержаться не в нормативном правовом акте об административном договоре, а в законодательных актах о соответствующих видах государственной службы.

В диссертации отмечается, что попытка утвердить на государственной
гражданской службе контрактную систему в значительной степени
обусловлена либеральной идеей контракта между обществом и

государством как двух равноправных сторон. Применительно к условиям России указанный подход в работе оценивается критически.

Во втором параграфе второй главы Служебный контракт гражданского служащего и трудовой договор работника дается комплексный сравнительно-правовой анализ обеих правовых конструкций. Данный анализ проводится по таким общим для них параметрам как: 1. стороны; 2. форма заключения; 3. продолжительность; 4. основные содержательные аспекты. Если в трудовом договоре стороны это работник и работодатель, то в служебном контракте - физическое лицо, обладающее определенными признаками (российское гражданство, возраст и др.) и государство-наниматель. Теория юридической личности государства и нормы Конституции РФ 1993 года, дают основания рассматривать само государство (Российская Федерация или субъект Российской Федерации) как сторону государственно-служебного правоотношения. Диссертант

анализирует соответствующие положения Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации". На его основе выдвигается и аргументируется предложение создать правовой механизм делегирования государством-нанимателем своему представителю полномочия выступать от его имени при заключении служебного контракта. На федеральном уровне такое делегирование могло бы осуществляться решением Президента РФ, который согласно ч. 4 ст. 80 Конституции РФ как Глава государства представляет Российскую Федерацию внутри страны. Формально-юридически делегирование должно оформляться путем издания ненормативного правового акта в виде президентского распоряжения.

Диссертант констатирует общность письменной формы трудового договора работника и служебного контракта гражданского служащего. Отмечается негативная практика, прочно укоренившаяся в государственном аппарате, имея ввиду отсутствие заключенных в письменной форме трудовых договоров. С целью преодоления в перспективе указанной практики предлагается законодательно закрепить положение о том, что служебный контракт является обязательным приложением к акту о назначении на должность гражданской службы. Без такого приложения акт о назначении на должность не должен иметь юридической силы.

Сравнивая трудовой договор работника и служебный контракт государственного гражданского служащего по такому критерию как продолжительность диссертант приходит к выводу, что каких-либо существенных различий между ними нет. В обобщенном виде можно говорить, что как трудовой договор, так и служебный контракт могут заключаться либо на неопределенный, либо на определенный срок. Отмечается, что утверждение на государственной гражданской службе контрактной системы направлено на расширение возможности использования служебных контрактов, заключаемых на определенный срок,

т.е. срочных контрактов в отношении гражданских служащих категории "руководители".

Касаясь основных содержательных аспектов трудового договора
работника и служебного контракта гражданского служащего, диссертант
также отмечает общность, четко просматривающуюся между ними.
Применительно к обеим конструкциям уместно говорить о существовании
основных, т.е. существенных, пользуясь терминологией ТрК РФ, условий
служебного контракта и факультативных условий. Диссертант

подвергает критике взгляды отдельных ученых-юристов (А.В.Демин, А.В.Кудашкин), которые признают за контрактом государственного служащего правоустанавливающее значение. В частности утверждается, что контракт может ухудшить положение государственного служащего. Опираясь на достижения отечественной юридической наук, делается вывод о принципиальной невозможности ухудшения положения гражданского служащего в служебном контракте.

В диссертации предлагается более четко определить и юридически закрепить существенные содержательные отличия между трудовым договором служебным контрактом. Требуется поднять в регулировании контрактных отношений значение императивных норм. Поскольку на представителе нанимателя лежит должностная обязанность поддерживать нормальную кадровую ситуацию в государственном аппарате, то выдвигается и обосновывается предложение о закреплении в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" не только права, но обязанности представителя нанимателя в отдельных случаях расторгать служебный контракт.

Анализируя законодательство и сложившуюся практику заключения
трудовых договоров и контрактов, диссертант приходит к выводу, что
необходима специальная, юридически четко прописанная процедура
заключения служебного контракта. Такая процедура должна

предполагать реальное обсуждение с гражданским служащим условий

служебного контракта. Полемизируя с И.В.Пановой, диссертант отмечает ошибочность ее позиции о том, что вопросы договоров (контрактов) с государственными служащими должны включаться в административно-договорное, а не в кадровое производство, которое сама И.В.Панова выделяет в качестве самостоятельного административного производства.

Сравнительный анализ трудового договора работника и служебного контракта государственного служащего позволяет диссертанту сделать вывод: существенных содержательных различий между ними не просматривается. Контрактные отношения есть договорные отношения.

Параграф третий Правовые и организационные проблемы перехода к внедоговорной форме регулирования отношений на государственной гражданской службе третьей главы диссертации в основном посвящен рассмотрению путей перехода от договорных форм опосредования отношений на государственной гражданской службе (трудовой договор или служебный контракт) к внедоговорной форме, в основу которой положен административный акт назначения.

Основываясь на изучении зарубежного и российского

дореволюционного опыта правового регулирования и организации
государственной службы, трудов видных государствоведов и

административистов прошлого (Л.Дюги, В.В.Ивановский, Н.И.Лазаревский, Б.Н.Чичерин и др.), а также уже достигнутых результатах реформы государственной службы, делается вывод, что для современной России перспективна идея отказа от использования договорных форм опосредования отношений на государственной гражданской службе.

Еще Г.В.Ф.Гегель отмечал недоговорный характер отношений на государственной службе. Данная идея была воспринята и успешно развивалась русскими дореволюционными учеными-юристами. К примеру, В.В.Ивановский говорил о государственной службе как об одностороннем публично-обязательственном отношении. Н.И.Лазаревский отмечал, что назначение на службу государству не есть заключение договора, но

административный акт. В этой связи ученый специально выделял особое состояние государственной службы. В диссертации данное состояние определяется термином "внедоговорная форма".

В данном случае приобретает особое звучание проблема

субъективного, т.е. волевого аспекта, а именно возможно ли стечение воль без договора? Как известно, именно обособленность, согласованность и автономность волеизъявлений субъектов признается в юридической науке одним из универсальных признаков договорных актов. Базируясь на идеях Л.Дюги и Б.Н.Чичерина, а также более поздних положениях, сформулированных С.С.Студеникиным и Ю.А.Тихомировым, диссертант приходит к выводу о том, что применительно к условиям государственной гражданской, а тем более военной или правоохранительной государственной службы обоснованно говорить о стечении воль без договора, о двухстороннем акте исполнения предшествующего ему одностороннего акта органа власти. Таковым как раз и является административный акт о назначении на должность. Таким образом, служебный контракт на государственной гражданской службе как договорная форма, опосредующая отношения на государственной службе, теряет смысл, по крайней мере в настоящее время. Решающее значение приобретает административный акт назначения на должность. Его роль тем более возрастает, что соответствующий акт издается не просто государственным органом или его должностным лицом, как это было до принятия Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", а представителем государства-нанимателя, имеющим на то соответствующее полномочие, т.е. по существу самим государством.

Подобная система прочно утвердилась в ряде государств, близких к России как в правовом отношении, так и в культурно-историческом плане. На примере Франции и Эстонии в диссертации показана внедоговорная форма регулирования отношений на государственной службе, базирующаяся

на административном акте как основе взаимоотношений между чиновником и государством. Высказывается предложение о перспективности использования опыта указанных государств в России.

Глава третья - "Дисциплинарная ответственность и система
поощрений на государственной гражданской службе" содержит
комплексный анализ одного из видов юридической ответственности
гражданских служащих, каковой является их дисциплинарная

ответственность, а также рассматривается сложившаяся в государственном аппарате постсоветской России система поощрений государственных гражданских служащих. Глава состоит из двух параграфов.

Первый параграф третьей главы Правовое регулирование и практика применения дисциплинарной ответственности на государственной гражданской службе посвящен обеспечению режима законности и дисциплины на государственной гражданской службе.

Распространенность применения мер дисциплинарной ответственности позволяет рассматривать ее как основной вид юридической ответственности государственных, в том числе гражданских служащих. Отличительным признаком дисциплинарной ответственности, как вида юридической ответственности, является то, что ее меры примеряются к виновному государственному служащему в порядке подчиненности государственным органом или должностным лицом, уполномоченным назначать его на должность.

Изучено соотношение понятий "должностной проступок" и "дисциплинарный проступок", что позволило придти к выводу о существующем между ними содержательном различии. Его суть сводится к тому, что за дисциплинарный проступок ответственность наступает как в случае, если он совершен в служебное время, так и вне его. Напротив, ответственность за должностной проступок наступает лишь тогда, когда деяние совершено . в служебное время. В этой связи ставится вопрос о закреплении де-юре принципа "охранения достоинства службы". Его суть

состоит в том, что к поведению государственного служащего во всякое время как собственно при исполнении должностных обязанностей в служебное время, так и за его пределами предъявляются повышенные требования. Недостойное поведение гражданского служащего в частной жизни должно получать правовую оценку субъекта дисциплинарной власти также как при совершении нарушений по службе. Принцип охранения достоинства службы наиболее полно реализуется применительно к военнослужащим и сотрудникам правоохранительных органов, которые за недостойное поведение вне службы также несут ответственность по дисциплинарным уставам. Учитывая выделение де-юре государственной гражданской службы в качестве самостоятельного вида государственной службы аргументируется необходимость распространения на гражданских служащих принципов привлечения к дисциплинарной ответственности, установленного милитаризованных видах государственной службы.

Рассмотрена система дисциплинарных взысканий на государственной гражданской службе. Они являются мерой дисциплинарной ответственности. Обращается внимание, что большинство дисциплинарных взысканий оказывают лишь моральное воздействие на сознание виновного (замечание, выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии). Фактически, единственным реальным дисциплинарным взысканием, которое может быть по закону применено к государственному гражданскому служащему, - это увольнение с гражданской службы. Критически оценивается введение в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» такого взыскания как освобождение от замещаемой должности гражданской службы, которое по существу является тем же увольнением с гражданской службы. Поскольку меры дисциплинарной ответственности в основном оказывают моральное воздействие эффективность дисциплинарной ответственности оценивается в диссертации как низкая. Предлагается расширить перечень дисциплинарных взысканий за счет включения в

него взысканий воздействующих на имущественные (например, вычет из денежного содержания) и служебные (например, понижение в должности или в классном чине) интересы нарушителя.

В диссертации исследуется конструкция дисциплинарного
производства, которое рассматривается как разновидность

административного производства юрисдикционного характера.

Предлагается расширить круг субъектов дисциплинарной власти на
государственной гражданской службе. В их число целесообразно включить
наряду с представителем нанимателя, уполномоченным назначать
гражданского служащего на должность, также его непосредственного
руководителя (например, начальника отдела) и вышестоящих

руководителей структурных подразделений (например, начальника департамента). Им может быть предоставлено право на применение только дисциплинарных взысканий морального характера (замечание, выговор).

Во втором параграфе третьей главы Система поощрений на государственной гражданской службе исследуется позитивное стимулирование гражданского служащего. В его основу положена система поощрений.

Анализ поощрений, существующих на государственной гражданской службе позволяет выделить две их группы: формализованные, т.е. нормативно закрепленные, и неформализованные, т.е. хотя и не предусмотренные в законодательстве, но по своему характеру, содержанию и назначению являющиеся таковыми, более того, на практике широко применяемые.

Рассматриваются известные в юридической науке попытки сформулировать определение понятия "поощрение государственного служащего". Предлагается авторское определение данного понятия. Таковым признается нормативно закрепленная или фактически используемая форма признания со стороны публичной власти личных заслуг государственного служащего, применяемая при наличии на то достаточных

оснований, уполномоченным государственным органом или его
должностным лицом путем издания правового акта установленной формы
или совершения иных действий, приносящих поощряемому

государственному служащему моральные и (или) материальные преимущества. Данное определение в равной мере применимо как в отношении государственных гражданских, так и в отношении милитаризованных государственных служащих (военнослужащие, сотрудники правоохранительных органов).

Развивается идея В.М.Манохина и Ю.С.Адушкина о праве государственного служащего на поощрение^25. ^Указанное право должно быть закреплено, в законе. Ему должна корреспондироваться обязанность государства в лице представителя нанимателя поощрять достойного, а также предусмотрена дисциплинарная ответственность за ее неисполнение.

Исследовано федеральное и региональное законодательство о государственной гражданской службе, содержащее поощрительные нормы. Отмечается, что сама процедура применения поощрения (поощрительную процедура) в законе не регламентирована. Целесообразно определять ее на уровне государственного органа локальным правовым актом. Такой подход позволит полнее учитывать лучшие ведомственные традиции, которые существуют во многих государственных органах, особенно в тех, что имеют давнюю историю существования (например, Министерство финансов, Министерство юстиции, Министерство иностранных дел).

Глава четвертая - "Актуальные проблемы рациональной организации государственной гражданской службы" посвящена исследованию правового регулирования обучения кадров государственной гражданской службы, в ней также рассматривается статус и порядок формирования кадрового резерва на государственной гражданской службе, изучена проблема управления государственной службой. Глава состоит из трех параграфов.

²⁵ См.: Манохин В.М., Адушкин Ю.С. Российское административное право. Учебник. Саратов. 2003. С. 128.

Первый параграф четвертой главы Обучение кадров государственной

гражданской службы посвящен проблемам повышения уровня профессиональной подготовки гражданских служащих.

Рассмотрено становление системы подготовки кадров для
государственного аппарата, которая, в основном сложилась на базе
образовательных учреждений по подготовке партийных кадров. На примере
французской Национальной административной школы показан зарубежный
опыт обучения государственных служащих. Проанализирован

установленный в системе государственной службы порядок обучения кадров на основе государственного заказа. Данный подход позволяет более эффективно использовать бюджетные средства, выделяемые на обучение. Предложены пути его совершенствования.

Критически оценивается принцип обязательности обучения

государственных служащих, который выдвигается отдельными

26. Отмечается, что в действительности у гражданского служащего авторами

должно быть лишь право на обучение и реальная возможность его реализовать. Данному праву должна корреспондироваться обязанность государства такое обучение обеспечивать. Закрепление обязательности обучения, как это фактически предписывается Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" нельзя признать обоснованным. Обязанность гражданского служащего - быть профессиональным и компетентным.

Поддерживается идея непрерывного обучения. Анализируется норма ч. 10 ст. 62 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», которая фиксирует положение о том, что продолжительность, а также форма и вид обучения устанавливаются представителем нанимателя. Автор полагает, что минимальная продолжительность обучения должна устанавливаться не

См.: Востриков П.П., Василевская А.Р. Система подготовки и повышения квалификации государственных служащих: правовой аспект// Право и образование. 2001. Л» 4. С. 24.

нанимателем, а нормативно. На основе анализа зарубежного опыта правового регулирования обучения кадров (на примере стран Балтии), предлагается предоставлять гражданским служащим специальные оплачиваемые отпуска для обучения.

Рассматривается конкурсная система размещения государственного
заказа на обучение кадров государственной гражданской службы.
Предлагаются мероприятия по ее дальнейшему совершенствованию. В
частности необходимо отказаться от положения, при котором организация
и проведение конкурса на размещение государственного заказа
осуществляются самим государственным органом, чьи служащие будут
обучаться. Данные мероприятия должен осуществлять независимый орган.
Предпочтительно, чтобы таковым стал орган по управлению

государственной службой. В состав конкурсных комиссий должны включаться независимые специалисты, представляющие структуры гражданского общества.

В рамках совершенствования правовых основ обучения кадров
предлагаются определения таких базовых понятий как «повышение
квалификации», «профессиональная переподготовка», «стажировка»
гражданского служащего. Они упомянуты в Федеральном законе от 27 июля
2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской
Федерации», но не раскрыты. Наибольший интерес представляет
определение понятия «стажировка», т.к. стажировка, как самостоятельная
форма обучения гражданского служащего была введена только
Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной
гражданской службе Российской Федерации». В диссертации она
определяется как вид дополнительного профессионального образования
гражданского служащего, получаемого им путем приобретения

практических навыков по избранному направлению деятельности в рамках кратковременного замещения той или иной должности гражданской службы. Констатируется двойственность стажировки, которая может выступать и

как самостоятельная форма обучения, и как составная часть профессиональной переподготовки и повышения квалификации.

Во втором параграфе четвертой главы Кадровый резерв для замещения должностей государственной гражданской службы

рассматривается проблема кадрового резерва.

Важной формой работы с кадрами государственной гражданской службы является работа с резервом. Критикуется сложившаяся многолетняя практика формирования кадрового резерва на основе административного усмотрения руководителя, вследствие чего резерв имел лишь номинальное значение.

В законодательстве о государственной службе понятие "кадровый
резерв" упомянуто неоднократно. Однако его универсального определение
отсутствует. На основе анализа действующего федерального и

регионального законодательства, практики работы с резервом в
государственных органах формулируется определение кадрового резерва.
Таковым признается группа гражданских служащих или граждан,
отобранная на конкурсной основе уполномоченным
государственным органом (федеральным органом по управлению
государственной службой или органом по управлению государственной
службой субъекта РФ), отвечающая требованиям, предъявляемым по закону
к гражданскому служащему, обладающая необходимыми

профессиональными знания и навыками, а также личными качествами (честность, трудолюбие, инициативность и другие) для замещения вакантной должности гражданской службы.

Сформировать кадровый резерв недостаточно. Важным направление кадровой работы является последовательная и систематическая работа с резервом. Первичной формой такой работы является учет резерва. Необходимы списки резерва кадров и карты его учета. Также требуется постоянный контроль за профессиональной подготовкой лиц, состоящих в кадровом резерве. Самостоятельной формой работы с кадровым резервом является стажировка в государственных органах лиц,

состоящих в резерве. Работа с кадровым резервом должна проводиться преимущественно соответствующими органами по управлению государственной службой. Кадровые службы государственных органов должны играть вспомогательную роль.

В третьем параграфе четвертой главы Система управления государственной службой в России: становление и перспективы развития рассмотрена проблема совершенствования организационно-правового механизма управления государственной службой.

Анализируются зарубежный и отечественный опыт управления государственной службой. Рассматривается практика организации структур управления государственной службой, которые периодически организовывались в России, начиная с первой половины 90-х годов XX в. и до 2004 года (Роскадры, Совет по кадровой политике при Президенте РФ, Совет по вопросам государственной службы при Президенте РФ, Управление федеральной государственной службы (УФ ГС), Управление кадровой политики Президента РФ, Управление государственной службы Минэкономразвития России, Департамент по вопросам государственной службы и бюджетных организаций Минтруда России, Комиссия по вопросам реформирования государственной службы РФ и др.). На основе анализа их деятельности автор констатирует, что дееспособный орган но управлению государственной службой в России так и не был создан. Имела место несогласованность действий, дублирование функций структур, наделенных управленческими полномочиями в области государственной службы. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в совокупности с Федеральным законом от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" создает правовые предпосылки для создания эффективного органа по управлению государственной службой.

В диссертации предложена авторская модель данного органа. Рассмотрены его возможный статус, компетенция, внутренняя структура. На

современном этапе государственного строительства в России целесообразно создать орган по управлению государственной службе в структуре федеральных органов исполнительной власти. Данным органом на основании ст. 32 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»²⁷ д^олжен руководить Президент РФ. Наименование такого органа - Главное управление Президента РФ по делам государственной службы (федеральная служба). Такой подход позволит наделить орган необходимыми властными полномочиями, четко определить его место в системе государственных органов. В современных условиях критически оценивается предложение (А.И.Турчинов) создать орган по управлению государственной службой, который не входил бы структуру ни одной из ветвей власти, со статусом подобным тому, который имеет Счетная палата РФ.

Рассматриваются структура и основные функции, которые в рамках своей компетенции мог бы осуществлять орган по управлению государственной службой. В его структуру могли бы войти пять департаментов: 1. департамент государственной гражданской службы; департамент военной службы; 3. департамент правоохранительной службы; 4. контрольно-надзорный департамент; 5. департамент правового обеспечение государственной службы.

В диссертации выделены и проанализированы те направления, реализацию которых могло бы обеспечить создание органа по управлению государственной службой. Таковыми являются: 1) контрольно-надзорное направление; 2) участие в формировании и деятельности коллегиальных органов в системе гражданской службы (аттестационные и конкурсные комиссии, др.) 3) нормотворческая деятельность и совершение юридически-значимых действий; 4) участие в дисциплинарной юрисдикции; 5) координация деятельности кадровых служб государственных органов; 6) информационно аналитическое направление. Каждое из обозначенных

²⁷ См.: Собрание законодательства РФ. 1997. Л° 51. Ст. 5712.

направлений подробно анализируется в работе, формулируются предложения по корректировке федерального законодательства. Важнейшим среди направлений деятельности органа по управлению государственной службой признается контрольно-надзорное направление. Оно тем более важно, что нарушения в государственных органах законодательства о государственной службе далеко не единичны. Непроведение конкурсов на вакантные должности, когда по закону такой конкурс обязателен, отсутствие заключенных в письменной форме трудовых договоров, оставление на государственной гражданской службе лиц, которые не соответствуют квалификационным требованиям по должности, - вот их далеко не полный перечень.

Глава пятая - «Реформа государственной гражданской службы в
Российской Федерации» посвящена рассмотрению проблем

реформирования государственной службы. Она состоит их трех параграфов.

В первом параграфе пятой главы Концептуальные аспекты реформирования государственной службы в постсоветской России рассматриваются основные подходы к реформированию государственной службы, которые предлагались и обсуждались в период с 1989 по 2001 год. Предлагается разделить период реформирования государственной службы на четыре этапа, каждый из которых характеризуется существенными отличиями, позволяющими его в той или иной мере обособить. Анализируются основные идеи законопроектов о государственной службе, которые на разных этапах реформы государственной службы предлагались в качестве альтернативных. В этом отношении особенно плодотворным должен быть признан начальный этап реформы государственной службы, охватывающий период с 1989 по 1991 год. Их авторами выступили ведущие отечественные ученые юристы - В.М.Манохин, Ю.А.Розенбаум, а также Ю.М.Козлов, подготовивший схему и концептуальные аспекты законопроекта о государственной службы для Совета Федерации

независимых профсоюзов РСФСР. Исследование первых законопроектов о государственной службе позволяет придти к выводу, что они предполагали сохранение дуализма в правовом регулировании, когда наряду со специальным административным законодательством должно было сохраняться регулирование государственной службы трудовым законодательством. Границы государственной службы также должны были остаться достаточно широкими. Наряду с теми, кто занимал должности в органах государственной власти, статус государственных служащих также в основном сохраняли работники государственных предприятий и организаций.

На основе анализа посланий Президента РФ Федеральному Собранию
РФ прослеживаются концептуальные подходы к реформированию
государственной службы в условиях изменения конституционных основ
российской государственности, которые произошли после принятия:
Конституции РФ 1993 года. В первые годы после утверждения новых основ
конституционного строя завершилась работа по подготовке первого в
постсоветской истории России общегосударственного закона о
государственной службе - Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ
"Об основах государственной службы Российской Федерации". Данный
нормативный правовой акт закрепил существование в России двухуровневой
системы государственной службы, дал мощный импульс развитию
законодательства о государственной службе субъектов РФ. Также
рассматривается попытка изменить направленность реформы

государственной службы, предпринятая в 1995 году В.Г.Вишняковым, предложившим альтернативный вариант законопроекта о государственной службе. Основные идеи этого законопроекта сводились к тому, что в России, не смотря на федеративное государственное устройство, должна существовать единая для федерации и регионов государственная служба. Статус государственных служащих предлагалось распространить также на Президента РФ, членов Правительства РФ, а также отчасти на судейский

корпус. Наконец, предлагалось осуществить деление государственных должностей по их функциональному назначению, т.е. на должности руководителей и должности специалистов. Однако, предложения В.Г.Вишнякова не получили в тот период поддержки, хотя последующее развитие реформы государственной службы подтвердило их жизнеспособность.

Начиная с 1998 года, предлагается опираться при реформировании государственной службы на опыт стран англо-саксонской правовой семьи (Великобритания, Новая Зеландия, США). В том числе, заимствовать называемую merit system, т.е. систему "заслуг и достоинств", как она была названа в послании Президента РФ Федеральному Собранию 1998 года. Одновременно предпринимается попытка развивать в России "подлинно гражданскую службу" (термин, впервые введенный в научный оборот А.В.Оболонским), т.е. такую государственную службу которая служит в первую очередь интересам гражданина и институтам гражданского общества. Выдвигаются идеи, которые в диссертации в обобщенном виде именуются как "менеджерская модель" государственной службы. Ее суть состоит в широком использовании в государственном аппарате методов работы с персоналом, которые применяются в бизнес-структурах. В России подобный подход стал оформляться под воздействием идей реформы британской гражданской службы, проводимой в 80-х годах XX в. британским премьером М.Тэтчер (new public management, т.е. "новый менеджерализм"), а также

идей американских специалистов в области управления Д.Осборна и -т- у F, ²⁸' предложивших внести дух предпринимательства (Entrepreneurial

Spirit) и соответствующие методы работы с персоналом в деятельность государственного аппарата США.

Реальные изменения в деле реформирования государственной службы

i начались только после обновления политического руководства России в

²¹ См.: David Osborne, Ted Gaebler Reinventing Government. How the Entrepreneurial Spirit is transforming the public sector. A Plume Book 1993.

1999-2000 г.г. Окончательное закрепление современной идеологии реформы государственной службы произошло в Концепции реформирования системы государственной службы РФ, утвержденной Президентом РФ 15 августа 2001г.

Во втором параграфе четвертой главы, который называется Менеджерская модель государственной гражданской службы и перспективы ее использования в России, рассматривается возможность внедрения в системе государственной службы элементов менеджмента, принятого в бизнес-структурах. Идея «учиться у бизнеса», т.е. использовать присущие коммерческим структурам формы и методы работы с персоналом применительно к деятельности государственного аппарата прочно ассоциируется с именем видного американского юриста и государственного деятеля рубежа XIX и XX в.в. В.Вильсона.

Новый этап в деле внедрения рыночных начал в деятельности государственного аппарата в странах Запада, прежде всего в Великобритании и США, пришелся на два последних десятилетия XX в. Особенно настойчиво рыночные начала внедрялись в системе британской гражданской службы в период пребывания у власти кабинета консерваторов во главе с премьер-министром М.Тэтчер.

Опираясь на британский опыт, начиная с 1998 года, в России также стали предлагаться идеи менеджеризации государственной службы. Наиболее значимой представляется идея изменения схемы финансирования государственной службы, выдвинутая группой экономистов либерального толка (Я.И.Кузьминов, Л.И.Якобсон и другие), участвующих в реформе государственной службы. Было предложено три вида финансирования: во-первых, финансирование на поддержание функционирования, т.е. финансирование расходов «на содержание»; во-вторых, финансирование под конкретный процесс достижения результата; в-третьих, финансирование «под результат». Наиболее перспективной по замыслу реформаторов признается третий вид финансирования, тогда как первый предлагается

сохранить только в отношении оборонных и правоохранительных структур,
т.е. силовых структур, в компетенцию которых входит применение
государственного принуждения. Подобный подход в условиях
незавершенности преобразований в экономической и политической сфере
представляется явно преждевременным. Прежде чем менять схему
финансирования государственного аппарата следует упрочить

преобразования. Сделать это возможно только опираясь на хорошо организованный государственный аппарат, финансирование которого осуществляется на сметной основе.

Сторонники менеджерской модели государственной службы (М.Э.Дмитриев, Л.И.Якобсон и другие) предлагают предоставить руководителю государственного органа больше свободы распоряжаться бюджетными средствами, выделенными на содержание государственного органа, в том числе на выплату денежного содержания. Также предлагается постепенно перейти на програмно-целевой метод финансирования с постепенным отказом от сметного финансирования государственных органов. Однако при этом не предлагается никаких мероприятий, направленных на усиление контроля за руководителями, а также на последовательное реальное утверждение конкурсных начал при замещении большинства государственных должностей государственной гражданской службы. При таком положении предоставление руководителю большей свободы действий неизбежно приведет к росту значения на государственной службе субъективных факторов. Названные обстоятельства позволяют сделать общий вывод: на современном этапе государственного строительства, в условиях переходного периода, который переживает современная Россия, отказ от сметного и переход на программно-целевой порядок финансирования государственного аппарата принципиально не приемлем. Тем не менее, отдельные элементы программно-целевого метода финансирования все же могут быть использованы.

Менеждсрская модель государственной службы предусматривает кардинальное изменение порядка материального стимулирования на государственной гражданской службе. Добиться этого предлагается путем перехода на оплату за объем исполняемых обязанностей, вместо существующего на государственной гражданской службе положения, при котором решающим фактором для определения уровня оплаты является место должности в служебной иерархии. В диссертации данный подход подвергается анализу и критике. Предлагается сохранить зависимость уровня оплаты государственного гражданского служащего от места его должности в служебной иерархии. При этом нельзя допустить значительной дифференциации по уровню оплаты между категорией «руководители» и остальными государственными служащими. Ставится проблема выработки четких критериев для объективной оценки деятельности гражданского служащего, на основе которых нужно осуществлять материальное стимулирование.

Рассматривается проблема уточнения границ государственной гражданской службы. Анализируется соответственно расширительный и ограничительный сценарии. Первый предполагает распространение статуса гражданских служащих на работников отдельных, государственных учреждений (Российская академия государственной службы при Президенте РФ, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ и некоторые др.). Главная идея ограничительного сценария состоит в том, что статус государственных гражданских служащих сохраняется только с определенного должностного уровня, а именно с должностей руководителей (от заместителя начальника отдела и выше). Оба рассмотренных сценария в чистом виде не приемлемы для современной России. Вместе с тем, отдельные уточнения границ государственной гражданской службы необходимы.

Исследование "менеджерской модели" государственной гражданской службы позволило сделать вывод о ее неприемлемости для современной

России. Стране требуется государственная служба переходного периода.

Она должна быть построена по иерархической схеме, предполагающей
своеобразную "милитаризацию" гражданской составляющей

государственного аппарата, т.е. усиление централизации и императивного начала на государственной гражданской службе.

Третий параграф четвертой главы, который называется Государственная служба и гражданское общество в России: проблемы взаимодействия (на примере государственной гражданской службы), посвящен рассмотрению взаимодействия структур гражданского общества и государственного аппарата.

Проблема «государственная служба и гражданское общество» впервые со всей определенностью была обозначена в Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 г. Она является производной от более общей проблемы «государство и гражданское общество», которая в отечественной юридической науке (Б.М.Лазарев, Ю.М.Козлов, Ц.А.Ямпольская) еще с советских времен была относительно хорошо разработана, но как проблема взаимодействия государства и общественных организаций.

Современное российское государство может быть охарактеризовано как посттоталитарное и протодемократическое, или государство формирующегося гражданского общества. Структуры гражданского общества еще слабы. Они нуждаются в поддержке со стороны государства.

Взаимодействие государственной службы и гражданского общества должно основываться на двух базисных принципах, во-первых, принцип открытости и гласности в осуществлении государственной службы и, во-вторых, принцип служения государству.

В рамках реформы государственной службы нужно вести речь об организации подлинно государственной службы. Такая служба предполагает стабильное положение государственного служащего, ослабление его зависимости от усмотрения руководителя любого уровня.

Добиться этого возможно путем последовательного внедрения на государственной гражданской службе замещения должностей по конкурсу в сочетании с ограничением возможности увольнения по организационно-штатным мероприятиям. Подлинно государственная служба предполагает наличие действенного механизма вневедомственного и гражданского контроля в сфере государственной службы. Последний особенно важен.

Анализ законодательства и специальной литературы позволяет
выделить, как минимум четыре основных формы гражданского контроля:
во-первых, привлечение представителей структур гражданского общества к
работе коллегиальных образований в сфере государственной службы
(конкурсные, квалификационные, аттестационные и другие комиссии,
советы по этике); во-вторых, вовлечение представителей структур
гражданского общества в экспертно-консультативную деятельность в сфере
государственной службы; в-третьих, согласование со структурами
гражданского общества решений по кадровым вопросам в системе
государственной службы; в-четвертых, создание общественных

организаций контроля.

Любая из предлагаемых форм гражданского контроля в сфере государственной службы не будет достаточно эффективна, если не произойдет выверка и закрепление в нормах права процедуры привлечения структур гражданского общества к решению проблем государственной службы. Работа со структурами гражданского общества должна стать одним из важных направлений повседневной деятельности любого органа государственной власти и его руководителя. Первичные предпосылки для этого созданы Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

В заключении подводятся итоги проведенного исследования,
формулируются выводы и обосновываются предложения по

совершенствованию правового регулирования и организации

государственной гражданской службы в Российской Федерации.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

I. Монографии, учебники, учебные курсы и учебные пособия:

1. Правовое регулирование государственной гражданской службы
Российской Федерации. Учебный курс. М., Дело и сервис. 2003. - 29 п/л.

2. Государственное управление в административно-политической сфере.
Учебно-методическое пособие. М, ИПКгосслужбы РАГС. 2003. - 7 п/л.

3. Административное право Российской Федерации (вводный курс):
Учебно-методическое пособие. М., ИПКгосслужбы РАГС. 2003. - 8,5 п/л.

4.      Правовое     обеспечение    государственной     службы.     Проблемно-
тематический комплекс. М.,   Международный институт экономики и права.
2003. (Рекомендовано Министерством образования РФ   в качестве учебного
пособия для студентов высших учебных заведений) - 5,8 п/л.

5. Денежное содержание работников дипломатической службы. Глава в
учебном пособии. - Дипломатическая служба. Учебное пособие. М.,
РОССПЭН. 2002. (Член авторского коллектива). - 1 п/л.

6. Проблемы правового регулирования государственной службы в
Российской Федерации. Часть I, II, Ш. Монография. М., ИПКгосслужбы
РАГС. 2002. - 25 п/л. (Рецензии на части I и II книги - Журнал российского
права. 2002. № 10; Правоведение 2002. № 4; Право и политика. 2002. № 8.).

7. Государственная служба в Российской Федерации: организационно-правовое обеспечение. Учебно-методическое пособие. М., ИПКгосслужбы РАГС. 2000. - 3,75 п/л.

8. Проблемы государственной службы в системе исполнительной власти. Глава в коллективной монографии: Исполнительна власть в Российской Федерации. Проблемы развития/Отв. ред. И.Л.Бачило. М., Юристь. 1998. (Член авторского коллектива). -1 п/л.

9. Государственная служба. Раздел в учебном пособии группы автров. -
Введение в государственное управление. Учебное пособие. М.,
ФинСтатИнформ. 1998. (Член авторского коллектива). - 1 п/л.

10.    Государственная служба. -    Глава в учебнике:    Административное
право Российской Федерации/ Отв. редактор Н.Ю.Хаманева. М., Юристь.
2004.   Учебник допущен      Министерством   образования   РФ   в   качестве
учебника   для   студентов   высших учебных   заведений,   обучающихся   по
специальности "Юриспруденция". (Член авторского коллектива). - 3,0 п/л.

II. Статьи, выступления, доклады

11. Сравнительный анализ правового регулирования государственной
службы субъектов РФ. - В сборнике: Государственная служба России.
Ежегодник'97. Научные труды РАГС. М., Издательство РАГС. 1997. -1 п/л.

12. Нужна присяга//Президент. Парламент. Правительство. 1997 июнь. -
0,2 п/л.

13. Специальный учебный курс "Государственная служба". - Учебные программы повышения квалификации государственных служащих. М., ИПКгосслужбы РАГС. М, 1997. - 0,5 п/л.

14. Правовое регулирование государственной службы// Журнал
российского права. 1998. № 7. - 0,6 п/л.

15. Проблемы совершенствования правового регулирования
государственной службы РФ. - В сборнике: Доклады научно-практической
конференции в ИПКгосслужбы РАГС. 25-26 марта 1998 года. Часть. 1. М.,
1998.-0.1 п/л.

16. Госслужба в регионах// Социальная защита. 1999. № 1. - 0,2 п/л.

17. Проблемы правового регулирование государственной службы в РФ. -
В сборнике: Институты административного права. М., 1999. - 0,5 п/л.

18. Законодательное регулирование государственной службы в странах
Балтии// Журнал российского права. 2000. № 4. - 0,5 п/л.

19. Правовой статус служащих Банка России// Журнал российского права.
2000. № 12. - 0,6 п/л.

20. Проблемы соотношения компетенции и усмотрения в сфере
государственной службы. Тезисы доклада на I Всероссийской межвузовской
научно-практической конференции "Правовые свободы и правовые
ограничения". Москва, 27 марта 2001 г. - М., РГГУ-ВШЭ. 2001. - 0, 2 п/л.

21. Проблемы правового регулирования государственной службы в МПС
России. - В сборнике: Актуальные проблемы совершенствования
законодательства в сфере железнодорожного транспорта. Сборник научных
статей. Выпуск 4. М., 2001. - 0,2 п/л.

22. Правовое регулирование денежного содержания государственных
служащих// Право и политика. 2001. № 3. - 1 п/л.

23. Правовое регулирование дисциплинарной ответственности
государственных служащих// Право и политика. 2001. № 9. - 0, 8 п/л.

24. Плата за должность или за работу// Социальная защита. 2001. № 11.-
0,3 п/л.

25. Проблемы реформы государственной службы в РФ // Государство и
право. 2001. № 12. - 0.6 п/л.

26. Реформа государственной службы: правовые и организационные
проблемы. Государственное управление, местное самоуправление и реформа
ЖКХ. Доклады юбилейной научно-практической конференции, посвященной
50-летию ИПКгосслужбы РАГС. Т. 1./ Под ред. Н.Ф.Лукьяновой. - М.,
ИПКгосслужбы РАГС. 2002. - 1 п/л.

27. Поощрение государственных служащих: правовые основы и практика
применения// Право и политика. 2002. № 1. - 0,5 п/л.

28. Принцип гласности в осуществлении государственной службы//
Государственная власть и местное самоуправление. 2002. № 1. - 0,2 и/л.

29. Организационно-правовые основы обучения кадров государственной
службы// Право и образование. 2002. № 2. - 0, 8 п/л.

30. Реформирование государственной службы в РФ// Человек и труд. 2002. № 7. - 0,3 п/л.

31. Отпуск государственного служащего//Человек и труд. 2001. № 11. -
0,3 п/л

32. Правовое регулирование службы в Центральном Банке РФ (Банке
России). - В сборнике. Административно-правовое регулирование
экономических отношений. М., 2001. - 0,2 п/л.

33. Конституционное право гражданина на равный доступ к
государственной службе. - Сборник научных статей. М, Логос.
Юридический факультет МГПУ. - 0,3 п/л. (в соавторстве).

34. Проблемы соотношения норм административного и трудового права
при регулировании отношений в сфере государственной службы//
Государство и право. 2002. № 12. - 0,8 п/л.

35.     Актуальные   проблемы   реформы   государственной   службы.   -   В
сборнике:   О   практике   применения   Федерального закона "Об   основах
государственной      службы      РФ"     и      развитии     законодательства     о
государственной службе    РФ. - Материалы парламентских слушаний   16
ноября 2001 года. М., Издание Государственной Думы. 2002. - 0.2 п/л.

36. Правовые и организационные проблемы управления государственной службой. - В сборнике научных трудов: Актуальные проблемы государствоведения. М., Издательство МИЭП, 2002. -1 п/л.

37. Новый этап реформы государственной службы в Российской
Федерации: первые результаты, проблемы и перспективы. - В сборнике:
История становления и современное состояние исполнительной власти в
России. М., Новая правовая культура. 2003. -1 п/л.

38. Правовой статус министра без портфеля: практика России. - В
сборнике: История становления и современное состояние исполнительной
власти в России. М., Новая правовая культура. 2003. - 0,3 п/л (в соавторстве).

39. Направления реформы//Социальная защита. 2003. № 3. - 0,2 п/л.

40.   Проблемы реформы государственной службы. Текст выступления. - В
сборнике:   Реформирование государственной службы: задачи и решения.
Парламентские слушания в Государственной Думе РФ   11   марта 2003//
Библиотечка журнала "ЧиновникЪ". Екатеринбург. 2003. № 2. - 0,2 п/л.

41.    Соотношение   норм административного и   трудового   права   при
регулировании отношений   на государственной службе.     -   В сборнике:
Административное    и информационное   право (состояние и перспективы
развития). М., Академический правовой университет. 2003. - 0.3 п/л.

42. Государственное управление в области иностранных дел: состояние и
перспективы совершенствования. Конституция. Гражданин. Общество:
Труды международного института управления. Выпуск 3. - М., МГИМО (У)
МИД России. 2003. - 1 п/л.

43. Е.В.Охотский Государственная служба в парламенте: отечественный и
зарубежный опыт. М.: РОССПЭН. 2002. 400 с. - Рецензия на книгу//
Государство и право. 2003. № 7. - 0,2 п/л (в соавторстве).

44. Реформа началась//Социальная защита. 2003. № 9 и № 10. - 0,4 п/л.

45. Государственная служба как фактор повышения эффективности
управления в сфере здравоохранения (правовые и организационные
аспекты)//Паллиативная медицина и реабилитация. 2003. № 4. - 0,2 п/л.

46. Государственная служба и гражданское общество: правовые проблемы
взаимодействия (практика России)// Государство и право. 2004. №1.-1 п/л.

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Шабуня Вадим Викторович

Конституционно-правовые основы обеспечения

реализации избирательных прав гражданами

Российской Федерации автореф. дис. на соиск.

учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Шабуня Вадим Викторович

Конституционно-правовые основы

обеспечения реализации избирательных прав

гражданами Российской Федерации автореф.

дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Санкт-Петербург - 2004

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ilffiS

ГУМАНИТАРНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПРОФСОЮЗОВ y^S^yf

На правах рукописи

Шабуня Вадим Викторович

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

РЕАЛИЗАЦИИ ИЗБИРАТЕЛЬНЫХ ПРАВ ГРАЖДАНАМИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность: 12.00.02 - Конституционное право; муниципальное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Санкт- Петербург 2004

Работа выполнена на кафедре государственного права Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Бугель Николай Васильевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист

Российской Федерации Уткин Николай Иванович кандидат юридических наук, доцент Мазурин Станислав Федорович

Ведущая организация:

Московский университет МВД Российской Федерации

Защита состоится «УУу> **%* 2004г. в'^*'~часов на заседании Диссертационного совета К 602.004.02. по защите диссертаций на соискание учёной степени кандидата юридических наук в Санкт-Петербургском Гуманитарном университете профсоюзов (192238, Санкт-Петербург, ул. Фучика, д. 15).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов (192238, Санкт-Петербург, ул. Фучика, д. 15).

Авторефератразослан « ^3 » f*____ 2004 г.

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность работы. В настоящее время в Российской Федерации проводится полномасштабная политическая реформа. Важным её элементом является избирательная система, поскольку она обеспечивает демократическое воспроизводство, а также ротацию власти посредством проводимых выборов. Кроме того, превращение народовластия в реально существующий политико-правовой механизм обеспечивает легитимность и преемственность власти. В основном такие подходы выражены в идее демократического государства и первичности института прав и свобод человека и гражданина в различных сферах, в том числе и в политической. Базовым содержанием указанной сферы является конституционно-правовое определение свободных выборов, выступающих в качестве выражения власти народа, которая проявляется в системе организации и функционирования государственной власти и местного самоуправления.

Избирательные права граждан определяют сферу их политической свободы, автономии и самоопределения. Тем самым обеспечивается содержание и поведение различных политических сил в обществе. Это значит, что политические права относятся к категории юридических явлений, поскольку они связаны не только с политической деятельностью, но и урегулированы избирательным правом, которое по своему содержанию и политико-правовому смыслу закрепляет процесс публично-правовой оценки представительных и исполнительных органов государственной власти и местного самоуправления.

В современной России сложилась организационно-правовая система обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан в политической сфере посредством открытого избрания представительных и исполнительных органов власти и местного самоуправления. Идеи выборной демократии, которые реализуются в большинстве развитых стран, а также собственно опыт России, воплотились в конкретных правовых институтах, юридических процедурах и

Тем не менее, практика проведения выборов в современной России явно несовершенна, поскольку имеют место «грязные технологии», «война компроматов», подкуп избирателей и различные злоупотребления. Такое положение дел усугубляется низкой правовой и политической культурой чиновников, лиц, ответственных за организацию и осуществление выборов и, конечно, населения. Всё это в совокупности отрицательным образом сказывается на решении многих политико-правовых проблем управления государством, что объективно предполагает необходимость исследования проблем, связанных с обеспечением реализации избирательного права гражданами Российской Федерации, поскольку они связаны с процессами трансформации органов публичной власти посредством народовластия, а также необходимостью совершенствования общественных отношений в условиях наличия реальной угрозы со стороны международного терроризма.

Таким образом, актуальность темы диссертационного исследования состоит в том, что институт избирательного права является весьма значимым, т.к. формирование представительных органов государственной власти имеет для государственного и политического развития страны исключительное значение. Это связано, прежде всего, с обеспечением стабильного социально-экономического развития, а также должного обеспечения прав и законных интересов человека и гражданина на участие в управлении делами государства. Степень разработанности темы.

Институт прав и свобод человека и гражданина в части, касающейся реализации избирательного права, связан с взаимоотношениями между обществом и государством, гражданином и властью, что предопределило и предопределяет широкий общественный интерес к проблематике избирательного права. Проблемам возникновения и развития избирательного права и избирательной системы вообще посвящены труды: В.Н. Белоновского, А.В. Белоновского, Н.А. Богодаровой, В.В. Водовозова, В.М. Гессена, В.О. Ключевского, Н.М. Коркунова, A.M. Курбского, Н.И. Лазаревского, Н.М. Муравьева, Ю.А. Новикова, Н.И. Панина, П.И. Пестеля, П. Розенталя, М.М.

Сперанского, Н.С. Таганцева, Б.Н. Чичерина и др.

В настоящее время по актуальным вопросам избирательного права и реализации прав и свобод человека и гражданина в политической сфере имеется достаточное количество научных публикаций. Указанные вопросы рассматривали в своих работах следующие авторы: Абдулаев М.И., Авакьян С.А., Автономов А.С., Алексеев С.С., Астафичев П.А., Баглай М.В., Габричидзе Б.Н., Боботов СВ., Боброва Н.А., Бутько Л.В., Василии М.А., Вершинин М.С, Воробьева В.Ю., Глущенко П.П., Гусева Л.А., Дмитриев Ю.А., Доронина О.Н., Евдокимов СВ., Зражевская Т.Д., Игнатенко В.В., Кабанов А.А., Какоткин Н.С, Катков Д.Б., Козлова Е.И., Комаров С.А., Корчиго Е.В., Кутафин О.Е., Лучин В.О., Лысцов В.В., Наумов В.И., Онишко Н.В., Пылин В.В., Стремоухов А.В., Хатченкова Н.В., Четвернин В.А., Эбзеев Б.С, Янковский И.Р.

Комплексные научные исследования сущности этого института или отдельных его аспектов на современном этапе немногочисленны. Среди них можно назвать труды П.А. Астафичева, А.В. Зиновьева, А.В. Иванченко, С.Д. Князева, В.В. Маклакова, А.В. Постникова, А.П. Сунцова и некоторых других.

Как показал анализ действующего избирательного законодательства, научных источников комплексного исследования проблем обеспечения реализации избирательного права в избирательной системе на современном этапе развития российской государственности не проводилось. Мало того, далеко не все точки зрения авторов даже в проведенных исследованиях, опубликованных работах бесспорны и многие из них требуют осмысления с учётом накопившегося опыта.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации гражданами норм избирательного права и действующие в процессе взаимоотношений различных субъектов избирательных правоотношений.

Предмет исследования включает в себя деятельность различных институтов государства и общества, реализующих нормы избирательного

права, а также их влияние на обеспечение прав и законных интересов человека и гражданина в процессе их участия в управлении делами государства. Цель и задачи исследования.

Автор настоящей диссертации ставил своей целью проведение комплексного исследования вопросов зарождения, становления и развития избирательного права России, основных конституционно-правовых и практических проблем, имеющих место в российской избирательной системе на современном этапе развития, а также формулирование теоретических положений и конкретных рекомендаций по совершенствованию механизма организации и осуществления народовластия.

Указанная цель диссертационного исследования предопределила постановку следующих задач:

- проведение историко-правового анализа становления и развития
избирательного права России;

- исследование содержания и свойств элементов избирательной системы;

изучение опыта правовой регламентации функционирования избирательной системы зарубежных стран и определение перспектив использования их опыта в России;

- уточнение понятия, содержания и классификации конституционно-
правовых гарантий по обеспечению свободы выборов в органы
государственной власти и местного самоуправления;

выявление и обоснование свойств избирательного права как самостоятельного института конституционного права;

- определение основных проблем в сфере избирательных правоотношений
и предложение мер по обеспечению реализации норм избирательного права и
преодолению указанных сложностей.

Методологическая основа диссертационного исследования. Методологической основой исследования послужил метод материалистической диалектики, как всеобщий метод познания, а также вытекающие из него частно-научные методы исследования: логический, историко-юридический,

сравнительно-правовой в сочетании с комплексным анализом исследуемых явлений, метод анализа и обобщения законодательства и практики его применения и др.

Научная новизна диссертационной работы состоит в том, что она

представляет собой комплексное логически завершённое монографическое исследование проблем реализации избирательных прав гражданами Российской Федерации в настоящий период. Определено значение выборов в приобретении и передаче власти в политико-правовом смысле. Изучен опыт правовой регламентации функционирования избирательной системы в зарубежных странах, а также изучены этапы зарождения и становления избирательного права России. Выявлены, обоснованы и раскрыты основания признания избирательного права самостоятельным институтом конституционного права. Кроме того, определены основные проблемы и меры по совершенствованию реализации норм избирательного права в России.

На защиту выносятся следующие положения:

1. В истории становления и формирования избирательной системы России
проявились достижения человеческой цивилизации в рассматриваемой области.
При этом каждая страна, так же как и Россия, в процессе своего развития шла
своим путём к политической демократии и открыла новые возможности и
условия превращения граждан в полноправных субъектов управления делами
государства.

2.     Избирательная   система   в   широком   смысле   представляет   собой
совокупность   общественных отношений,   урегулированных   нормами   права,
которые   определяют   права   и   обязанности   граждан,   а   также   содержание
различных   институтов   государства,   правовой   статус   должностных   лиц   и
общественных    организаций,     предоставляющих     возможность    гражданам
избирать и быть избранными.

3. Диссертант под организационными гарантиями избирательных прав
граждан понимает деятельность уполномоченных субъектов, закреплённую
избирательным законодательством, а также совокупность средств и способов,

которые реализуются на основе права и административно-правовой практики, направленных на обеспечение нормального функционирования избирательной системы. В свою очередь информационные гарантии - это, прежде всего, совокупность условий организационного, правового, материального характера, позволяющие субъектам избирательного процесса иметь свободный, равный и достаточно полный доступ к различным источникам информации о ходе подготовки, проведении и результатах выборов.

4.           Избирательное   право   относится   к   системе   юридических явлений,
которые   смыкаются   с   политическими   правами   и   свободами   граждан   и
общественных   организаций,   реализующимися   в   процессе   приобретения   и
передачи      власти.      Оно      определяет     нормы      поведения      участников
соответствующих отношений императивно.

5.           В целях обеспечения единства, структурированности и системности
правового   регулирования   различных   вопросов,    относящихся    к   области
избирательного    права,     целесообразно    как    и    во     Франции    принять
Избирательный кодекс Российской Федерации, в котором следует более чётко
определить полномочия Российской Федерации и её субъектов по отдельным
институтам избирательного права.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в развитии основных положений конституционного и избирательного права как юридической основы, обеспечивающей механизм политического воспроизводства власти и контроля за её функционированием. Сформулированные в работе положения и выводы дополняют и развивают теоретические представления об институте выборов как гаранте политических прав и свобод граждан. Выводы, представленные в настоящей диссертации, могут быть использованы в преподавании конституционного и избирательного права России, а также в дальнейших исследованиях в области обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан в процессе выборов в органы государственной власти и местного самоуправлении, в осуществлении правотворческой деятельности и организации защиты нарушенного

избирательного права субъекта избирательных правоотношений. Апробация результатов исследования.

Результаты исследования обсуждались и были одобрены на кафедре государственного права юридического факультета Санкт-Петербургского гуманитарного университета профсоюзов. Основные теоретические положения и выводы, содержащиеся в диссертации, получили апробацию в выступлениях и публикациях, в печатных изданиях России, выступлениях на научных конференциях, при личном участии в обеспечении выборов, а также при осуществлении различных видов учебных занятий по конституционному праву в ряде высших учебных заведений.

Структура диссертации.

Цель и задачи исследования определили структуру диссертационной работы, которая состоит из введения, двух глав, шести параграфов, заключения и списка использованных источников.

П. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснована актуальность темы исследования, охарактеризована степень научной разработанности проблемы, сформулированы цель и задачи исследования, его теоретическая, нормативно-правовая и методологическая основа, раскрыты содержание и сущность научной новизны и теоретической и практической значимости. Определены основные научные положения, выносимые на защиту и представлены сведения о результатах апробации исследования.

В первой главе «Общая характеристика и основные этапы формирования избирательной системы России» - имеется 3 параграфа: «Понятие и содержание избирательной системы»; «Историко-правовой анализ становления и развития избирательной системы»; «Опыт организации избирательной системы в зарубежных странах и перспективы его использования в России».

В первом параграфе дан анализ различных подходов к определению понятия «системы» в целом, в том числе и социальных систем. При этом

соискатель считает, что социальная система может быть определена как структурированный объект социальной природы, характеризуемый системой отношений и функций. Такие системы могут обусловливаться наличием установленных целей, отражающих объективные потребности социальных субъектов. В одном случае цели могут осознаваться людьми, и тогда последние объединяются ради их достижения, в другом - такого осознания не происходит. Однако цели, объединяющие людей как сознательно, так и стихийно, всегда социальны, т.к. определяются экономическими, политическими, классовыми и иными общественными интересами.

Далее в диссертационном исследовании на основе оценки позиций некоторых авторов по вопросам избирательной системы, диссертант делает вывод о том, что необходимо включать в понятие избирательной системы и совокупность юридических норм и принципов, на основе которых реализуются права граждан избирать и быть избранными, устанавливается ответственность депутатов и других выборных лиц за свою деятельность перед избирателями; определяется порядок организации и проведения выборов, регламентируются отношения, возникающие в процессе формирования органов государственной власти, и осуществляются взаимоотношения избирателей с депутатами и иными избираемыми ими лицами. При этом ни в коем случае нельзя считать такое включение основным, ибо такой подход слишком узок, хотя и имеет достаточно оснований.

Вместе с тем, диссертант в своём исследовании излагает и собственное, более широкое понимание избирательной системы. В качестве её основных элементов он считает: избирателя и нормы избирательного права, различные объединения граждан, механизм определения победившего на выборах, систему избирательных комиссий и т.д. Избирательное право он рассматривает как систему правовых норм, регулирующих порядок формирования выборных органов власти.

Это значит, что избирательная система в широком смысле представляет собой совокупность правовых норм, юридических и физических лиц, а также,

собственно, механизм, на основе которого осуществляется возможность гражданам избирать и быть избранными.

Основанием для такой позиции, по мнению автора, является то, что избирательная система потому и называется системой, что она состоит из упорядоченной совокупности взаимосвязанных, иерархично расположенных элементов, к которым следует отнести субъектов избирательного права, правовые нормы, регулирующие отношения в рассматриваемой сфере, а также собственно отношения, возникающие в процессе формирования органов государственной власти посредством выборов.

Далее диссертант отмечает, что результаты выборов могут оказаться разными в зависимости от того, какая будет избирательная система. Собственно характеризуя имеющую широкое распространение среди большинства стран мажоритарную систему, он определяет её как систему большинства, при которой в одних случаях механизм определения победившего состоит в том, что чем больше кандидатов баллотируется на одно место, тем меньше голосов требуется для избрания. В других - при которой кандидату для избрания необходимо получить более половины голосов. Это значит, что в этом случае, чем больше в избирательном округе кандидатов, тем меньше вероятность, что кто-то из них получит абсолютное большинство голосов.

Собственно механизм реализации пропорциональной избирательной системы состоит в создании избирательных округов, в которых каждая партия выдвигает свой список кандидатов, а избиратель подаёт свой голос за список той или иной партии. В качестве недостатков этой избирательной системы соискатель видит то, что голосование происходит по многомандатным округам, где соперничают списки кандидатов в депутаты, а не собственно конкретные кандидаты, как при мажоритарной системе. При этом избирателю известны, как правило, только лидеры партий, а не все кандидаты, заявленные в списках. Тем самым, та или иная партия может провести в орган власти людей, которые не всегда представляют по своим личностным характеристикам общезначимые

интересы избирателей.

Диссертант солидарен с позицией ряда учёных и практиков в том, что к недостатком пропорциональной системы относится наличие возможности в органе представительной власти создавать различные мелкие фракции, в которых в основном превалируют амбиции, корпоративные интересы, что не способствует принятию глубоко продуманных, реально соответствующих интересам общества и государства, решений. В этом смысле следует согласиться с целесообразностью принятых в Германии, Польше, России и ряде других стран оговорок, связанных с установлением процентного барьера прохождения партий в законодательный орган власти.

Во втором параграфе отмечается, что выборы, как форма участия граждан в формировании органов власти и управления в России, имеет давние традиции. Так, проводились выборы при: формировании части членов Боярской думы; Поместных соборов; выборах органов земского и местного самоуправления в XIX веке. Тем не менее, эти выборы носили частный характер и существенного влияния на формирование органов власти и управления государством не имели. По сути, новым этапом развития российской избирательной системы явилось формирование первой Государственной думы, которая создавалась как «особое законовещательное установление». Правовой основой формирования этого представительного органа власти стало положение о выборах, утверждённое императорским указом одновременно с Манифестом о его создании.

Существенное влияние на избирательную систему того периода оказало подразделение граждан на курии, в основу которого был положен имущественный ценз. В частности, население России было подразделено на крупных помещиков; лиц, владеющих в городе недвижимостью или торгово-промышленным предприятием; крестьян-домохозяев и, наконец, рабочих. Основной избирательной единицей являлись избирательные собрания, объединявшие избирателей по разрядам. В основу деления по разрядам был положен имущественный ценз и наличие недвижимости.

Характерно и то, что Положение о выборах устанавливало систему учёта национального фактора на тех или иных территориях, что позволяло выбирать определённое (разное) количество депутатов, в зависимости от конкретной территории. Последующие выборы в Государственную думу проводились на основе нового Положения с учетом выработки новых правил и предшествующего опыта. Общая характеристика избирательной системы в дореволюционной России, по мнению соискателя, свидетельствует о том, что вопросы нормативно-правового регулирования были весьма сложны и противоречивы. Автор согласен с позицией А. В. Иванченко, что это была самая запутанная и несовершенная система выборов, которая когда-либо существовала. Тем не менее, соискатель считает, что опыт формирования первого представительного органа государственной власти оказал влияние на формирование последующей избирательной системы в России.

Далее в диссертационном исследовании подробно анализируется содержание Положения о выборах в Учредительное собрание 1917 года, заложившего правовые основы новой избирательной системы России, существенно отличавшейся от ранее действовавшей. Прежде всего, важным элементом избирательной системы являлись гарантии реализации избирательных прав граждан. В эту систему была включена процедура гласного составления списков избирателей, заблаговременного их обнародования, возможность включения избирателей в дополнительные списки в день голосования, а также порядок обжалования нарушений указанной процедуры. В анализируемом Положении был заложен передовой зарубежный опыт с учётом национальных особенностей России.

На основе оценки советской избирательной системы автор приходит к выводу, что на первом этапе её становления имел место подход, связанный с отстранением от участия в выборах эксплуататорского класса. Имелось неодинаковое представительство разных социальных слоев в органах представительной власти. Главной особенностью этой системы была идея закрепления и реализации диктатуры пролетариата. При этом выборы

организовывались по чётко спланированному партийно-государственному сценарию с отбором кандидатов по соответствующим биографическим, производственным и иным характеристикам. Такая система, по мнению диссертанта, последовательно решала задачи, которые ставило перед собой партийное руководство страны, и, по сути, она не претерпела каких-либо существенных изменений в последующем.

Тем не менее, автор считает, что важным этапом стало изменение
советской избирательной системы, связанное с принятием закона СССР о
выборах народных депутатов СССР, ибо по этому закону избиратель получил
право выдвижения альтернативных кандидатов. Однако существовавшая тогда
практика, стереотипы населения и приспособленность заинтересованной
партийно-государственной номенклатуры мешали выдвижению

альтернативных кандидатов. Имелось неравноправие также и по выдвижению кандидатов в депутаты. В частности, трудовые коллективы и общественные организации выдвигали кандидатов самостоятельно. В свою очередь собрания граждан по месту жительства - только с соответствующего разрешения органов советской власти. Статья 37 анализируемого Закона устанавливала, что собрание по выдвижению кандидата в депутаты правомочно, если на нём присутствует не менее 500 избирателей, проживающих на территории избирательного округа. Фактически в большей части округов, помещений для сбора такого количества людей не хватало. Оставались также и проблемы по сбору такого количества людей, особенно в сельской местности.

В последующем делается вывод, что система избирательного права, закреплённая Законом СССР от 1 декабря 1988 года, не была идеальной. Она была последней для всей советской избирательной системы. Одновременно с этим она была переходной, т.к. в ней были закреплены новые подходы, которые позволили в условиях СССР сформировать представительные органы государственной власти как самостоятельные и независимые. Дан анализ и принятым в 1993 году правовым основам формирования палат Федерального Собрания Российской Федерации. При этом констатируется, что согласно

Положению о выборах депутатов Совета Федерации, принятом в 1993 году содержание и структура избирательной системы определили новый этап её развития. Это связано с тем, что согласно её содержанию был закреплён принцип многопартийности. Восстановление пропорциональной избирательной системы привело к представительству в парламенте различных социальных слоев населения. Практика показала жизнеспособность рассматриваемого Положения.

Диссертант сделал вывод о том, что в истории становления и формирования избирательной системы России проявились достижения человеческой цивилизации в рассматриваемой области права. Последнее является общепризнанным элементом современного общества и государства. Каждая страна, так же как и Россия, в процессе своего развития шла к политической демократии и открыла новые возможности и условия превращения граждан в полноправных субъектов управления делами государства. История развития избирательной системы в России предопределила практику правового решения таких сложных проблем, как открытое избрание представительных и исполнительных органов государственной власти и местного самоуправления.

Третий параграф посвящен изучению опыта правовой регламентации функционирования избирательной системы в зарубежных странах, поскольку построение подлинного демократического режима возможно только при условии учёта опыта наиболее развитых зарубежных стран, т.к. социально значимые феномены являются результатом общечеловеческой практики, которая по сути дела представляет собой критерий истины. В этой связи автором отмечается, что в большинстве современных государств именно выборы определяют степень их демократизма и являются средством, с помощью которого граждане прямо или косвенно осуществляют контроль за формированием, а в последующем и деятельностью органов власти и управления.

Приступая к анализу избирательного права Федеративной республики

Германии, диссертант констатирует, что основные его положения закреплены в Конституции - основном законе этой страны. Содержание этого закона во многом определено стремлением, избежать ошибки, которые привели к гибели демократических устоев в прошлом веке. Среди институтов, призванных защитить демократию, и собственно права граждан, в Конституции закреплены нормы, обеспечивающие право избирать и быть избранными. Федеральный закон «О выборах» 1956 г., который развивший основные положения Конституции, констатирует то, что право на участие в выборах имеют все немцы вне зависимости от имущественного положения, образования, пола вероисповедания и т.д. Этот закон также определил порядок формирования избирательных органов, процесс подготовки выборов, их проведения и подведения итогов голосования, установил смешанную избирательную систему, включающую, также как и в России элементы мажоритарной и пропорциональной избирательных систем. Выборы проводятся по округам, разделённым на избирательные участки. В настоящее время территория Германии разделена на 328 избирательных округов. При этом в каждом из них избирается один кандидат при условии, что он получил простое большинство голосов. В случае равенства количества голосов для выбора используется жеребьёвка.

Право выдвигать кандидатов предоставлено как политическим партиям, так и физическим лицам, которые обладают активным избирательным правом. Тем не менее, подавать земельные списки могут только политические партии, которые на практике, как правило, осуществляют выдвижение кандидатов, т.к. для выдвижения кандидата в случае неподдержания ни одной из политических партий требуется не менее 200 подписей избирателей округа, мало того, их земельные списки должны быть подтверждены подписями 2 тысяч избирателей данной земли.

В Великобритании, по сравнению с ФРГ, Конституция, как официальный документ, отсутствует, а источниками избирательного права, наряду с законами являются конституционное соглашение и судебные прецеденты. На основе

анализа нормативных правовых актов «О Парламенте», «О народном представительстве», «О политических партиях», а также о формировании представительных органов на некоторых территориях Соединённого Королевства, автор отмечает, что они закрепили всеобщее равное прямое избирательное право при тайном голосовании и участии в выборах, хотя и существует возможность назначения кандидата депутатом Палаты общин без проведения выборов в случае, когда в избирательном округе отсутствуют иные кандидаты. Другой особенностью является то, что возможно и заочное голосование по почте или доверенности. Как правило, заочно голосуют служащие, находящиеся за рубежом, или лица, которые планируют совершить воздушное или морское путешествие. Имеют место также и другие основания голосовать заочно.

Во Франции в сравнении с другими государствами, помимо Конституции институт выборности регулирует Избирательный кодекс, который состоит из законодательной и регламентарной частей. Во вторую часть включены: декреты Совета министров, ордонансы и другие акты по вопросам финансирования и т.д. Этот кодекс регулирует, прежде всего, вопросы прозрачности политической жизни, финансирования политических партий и избирательных компаний в целом, систему налоговых вычетов в пользу политических партий, отдельных кандидатов, а также определяет механизм запрета на финансирование партий частными фирмами и юридическими лицами в целом.

В качестве особенностей соискатель выделяет то, что законодательство Франции различает недееспособность, связанную с состоянием здоровья и прежнего поведения. Характерно, что осуждённые за преступления лишены избирательных прав, причём пожизненно. При этом суд вправе в каждом конкретном случае принимать то или иное решение по вопросу о регистрации в качестве избирателя. Избирательной системе во Франции ранее была в большей степени присуща мажоритарная система. В настоящее время более широко использоваться мажоритарная система. Она получила своё применение и при выборах депутатов национального собрания и генеральных советников.

В качестве особенностей организации выборов и собственно формирования институтов государства в Итальянской республике, отмечается, что они напрямую зависят от партийно-политической позиции избирателей, поскольку какая будет исполнительная власть, определяется результатами голосования. Последнее проводится свободно, тайно и равно. Право на участие ограничено в случае недееспособности гражданина или путём лишения этого права гражданина в судебном порядке.

По мнению диссертанта, поучительным для России является собственно организационная структура избирательной системы, а также избирательное право Соединённых Штатов Америки, поскольку там существует система правления, в которой политическая власть поделена между федеральным центром и органами власти на местах, при которой исключается централизация и не допускается децентрализация. Хотя в последнее время увеличивается вмешательство федерального правительства в исключительную прерогативу штатов, уменьшение влияния штатов на выборы. Тем не менее, существенное влияние на организацию выборов оказывают и кодексы штатов.

На основе оценки деятельности федеральной избирательной комиссии указывается то, что она, прежде всего, призвана обеспечить контроль за финансированием федеральной избирательной кампании по выборам кандидатов в Президенты, вице-президенты, в Сенат Конгресса США, а также в комитеты поддержки таких депутатов. В последующем анализируется порядок и система регистрации избирателей и организации выборов в штатах.

В качестве вывода отмечается, что избирательное законодательство Российской Федерации в целом соответствует международным избирательным стандартам, ибо в Конституции Российской Федерации закреплены основные положения, касающиеся прав граждан избирать и быть избранными, а также то, что впервые в международной практике в рамках СНГ разработана и 7 октября 2002 года подписана Конвенция о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в государствах участниках СНГ.

Таким образом, опыт организации и проведения выборов в зарубежных

странах свидетельствует, что они являются одной из важных форм и способом мирной борьбы за государственную власть, а также средством контроля за её осуществлением. Основным источником избирательного права зарубежных стран, который закрепляет его основные принципы, является конституция государства, хотя объём регулируемых вопросов, касающихся избирательного права существенным образом различается. В основном более детальное регулирование норм избирательного права осуществляется специальными правовыми актами.

Вторая глава «Механизм организации и осуществления гражданами избирательного права в современной России» включает в себя три параграфа «Избирательное право как институт конституционного права»; «Конституционно-правовые гарантии обеспечения свободы выборов»; «Основные проблемы реализации норм избирательного права и направления их разрешения».

В первом параграфе исследуется избирательное право как институт конституционного права. При этом, избирательное право, автор предлагает рассматривать в качестве основы регулирования отношений, обеспечивающих общий, совокупный (публичный) общегосударственный интерес, в отличие от отраслей права, направленных на защиту частного интереса индивидуального собственника или объединения, поскольку основной особенностью отрасли как таковой является наличие своего юридического режима, основанного на способах правового регулирования однородных общественных отношений.

Автор делит общественные отношения на базовые, основные и промежуточные, ибо такой подход позволяет определить фундамент для классификации отраслей права. Руководствуясь указанной конструкцией, диссертант отмечает, что избирательное право как подотрасль конституционного права относится к публичному праву, которое связано с организацией народовластия и относится к системе юридических явлений, которые смыкаются с политическими правами и свободами граждан, а также с правами общественных организаций.

Важно то, что избирательное право регулирует отношения в процессе приобретения и передачи власти. В свою очередь избирательный процесс как элемент политического процесса, является изначальным основанием для осуществления публичной власти в условиях демократического общества. Этот процесс по своему проявлению определяет правовую форму, а также способ осуществления политической свободы. Последнее проявляется в юридических гарантиях всем дееспособным лицам в рамках установленных процедур участвовать в формировании представительных органов власти и местного самоуправления. Это значит, что избирательное право является одной из основных гарантий перехода к системе политической демократии, а также одним из элементов организации и функционирования института государства и местного самоуправления. Оно упорядочивает и координирует политическую жизнь общества и государства. Исходя из этого, автор заключает, что избирательное право относится к категории публичного права, ибо объектом его регулирования являются власть и властеотношения.

В последующем на основе анализа позиций по определению понятий избирательного права соискатель делает вывод, что все они имеют логическую основу, построенную на характеристике избирательного права как отрасли, призванной регулировать отношения в период смены органов власти и управления. Вместе с тем такой подход чрезвычайно широк и собственно характеризует избирательное право вообще. В этой связи в диссертационном исследовании даётся более узкое понимание избирательного права. В частности, это - совокупность правовых норм, которые определяют перечень и порядок реализации мероприятий, связанных с выдвижением кандидатов, агитацией и пропагандой голосования за них, определения результатов выборов и т.д.

Будучи публичным правом, реализующимся на основе принципа централизации, избирательное право определяет нормы поведения участников соответствующих общественных отношений императивно, так как все граждане Российской Федерации, независимо от их должности, статуса или

общественного положения, одинаково обязаны выполнять эти правовые нормы. В этом проявляется воля народа, являющегося единственным сувереном, имеющим право устанавливать действующий правопорядок, а также выбирать лиц, которые будут управлять от его имени.

Во втором параграфе отмечается, что важнейшим показателем демократизма того или иного общества или государства является институт гарантий свободы выборов, который обеспечивается, прежде всего, правом. При этом особо обращается внимание на то, что обеспечить строгое, точное и полное соблюдение гарантий человека и гражданина в различных сферах его интересов возможно лишь при условии постоянного совершенствования юридического механизма, укрепления правопорядка, повышения дисциплины и организованности.

Определяя соотношение между механизмом и собственно институтом гарантий избирательных прав, соискатель отмечает, что последние могут быть реализованы только через механизм организационно-правового характера. При этом сами гарантии выступают в качестве элемента правового механизма обеспечения прав и законных интересов человека и гражданина, хотя и являются самостоятельной категорией, имеющий свои черты, объект воздействия, структуру и методы реализации. Однако без нормативного закрепления гарантий невозможно обеспечить их реализацию.

Рассматривая системы гарантий, автор уделяет особое внимание политическим гарантиям, которые, проявляются в воздействии всей политической системы на избирательный процесс посредством обеспечения субъектами избирательного права осознанного и реального участия в выборах, создания устойчивых политических структур, обеспечивающих демократическое выдвижение кандидатов на выборные должности, агитационно-пропагандистскую деятельность в процессе выборов, что в конечном итоге исключает дестабилизационные процессы в обществе и государстве.

Рассматривая систему политических гарантий, автор особое внимание

уделяет вопросам гарантированного обеспечения равной для каждого избирателя возможности воздействовать на результаты выборов благодаря наличию у каждого избирателя равного числа голосов, а также равного их значения.

На основе анализа законов «О политических партиях», «О гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», «О выборах Президента Российской Федерации», «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» диссертант отмечает, что существенное значение в обеспечении гарантий имеют организационные гарантии, которые выступают как в качестве средства реализации государственно-правовых норм, так и в обеспечении деятельности органов, задействованных в системе выборной кампании. Следовательно, организационная деятельность, с одной стороны регулируется нормами права, а с другой стороны основывается на сложившейся практике и здравом смысле.

Диссертант под организационными гарантиями понимает деятельность уполномоченных субъектов, закреплённую избирательным законодательством, а также совокупность средств и способов, которые реализуются на основе права и организационной практики, направленных на обеспечение нормального функционирования избирательной системы. В диссертационном исследовании уделено также внимание вопросам материальных гарантий прав избирателей, поскольку они выступают в качестве условий и средств, обеспечивающих материально-техническую и финансовую деятельность субъектов избирательного процесса.

В исследовании осуществлен анализ содержания закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» от 27.12.91 г. и Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20.02.95 г., ибо от степени информированности населения зависит его активность и сознательное участие в делах общества и государства. Мало того, по мнению соискателя, социальный опыт свидетельствует, что чем выше

информированность граждан о деятельности своих избранников, тем больше ответственности у последних и результативнее их работа. Следовательно, гласность - это объективная потребность, вытекающая из свободы выборов, ибо это - главное условие правильного выбора избирателями.

Под информационными гарантиями соискатель понимает совокупность условий организационного, правового, материального характера, которые позволяют субъектам избирательного процесса иметь свободный, равный и достаточно полный доступ к различным источникам информации о ходе подготовке и проведения выборов.

Определяющую роль, по мнению соискателя, в системе гарантий обеспечения свободы выборов в органы государственной власти играют юридические гарантии, в которых закреплены свободы выборов нормами права. Они обеспечиваются всей правоприменительной системой государства. С одной стороны, юридические гарантии производны по отношению к другим видам гарантий, а с другой - могут первичным образом регулировать общественные отношения.

В третьем параграфе отмечается, что единственным источником власти в Российской Федерации является многонациональный народ, который осуществляет её как непосредственно, так и через органы государственной власти и местного самоуправления. Реализация этого фундаментального конституционного положения, позволяет обеспечить: чёткое разграничение полномочий властей, определить должную политическую, правовую и общую культуру народа, фактическое осуществление свободных выборов. Однако, по мнению диссертанта, реализация на практике таких подходов представляет собой сложную проблему, поскольку каждая из их составляющих основывается на стабильной структуризации политических интересов различных социальных групп, объединений, высокой политической культуры государственного аппарата, развитой экономике, прочном правопорядке и, наконец, вере населения в справедливость выборов.

Одной из важных проблем в сфере избирательного законодательства

является разграничение полномочий между Российской Федерации и её субъектами. Так, имеет место размытость положений Конституции Российской Федерации в определении объёма регулирования выборов, проводимых в субъектах федерации, а также порой и необоснованное ограничение полномочий субъектов федерации в избирательном процессе. Не проведена также систематизация правомочий между органами власти Российской Федерацией и субъектов федерации, а также органов местного самоуправления при проведении выборов в субъектах федерации.

При этом федеральное законодательство чрезвычайно детально регулирует вопросы, касающиеся формирования избирательных округов, составления списка избирателей, деятельности избирательных комиссий, голосования, подсчёта голосов, процедуры обжалования, ответственности и т.д. Фактически у органов представительной власти субъектов Российской Федерации на деле отсутствует возможность использования других вариантов решения этих вопросов. Характерно, что такая регламентация не всегда является достаточной для защиты избирательных прав граждан. Это связано с тем, что законодатель в субъектах федерации не всегда достаточно подробно регламентирует процесс использования кандидатами предвыборной агитации через средства массовой информации (СМИ).

На основе изложенного автор делает вывод, что исчерпывающее регулирование со стороны федерального законодательства вопросов избирательного права, не позволяет региональному законодателю ввести в систему выборов правовые нормы, которые бы отражали национально-территориальные особенности.

В целях обеспечения единства, структурности, и, наконец, системности правового регулирования, а также более чёткого определения полномочий Российской Федерации и её субъектов по отдельным институтам избирательного права, соискатель предлагает целесообразным принять Избирательный кодекс Российской Федерации, как это имеет место во Франции. Обращаясь к практике организации выборов в 2003-2003 годах, автор

констатирует, что в нашей стране отсутствуют демократические традиции и политическая культура. Действующее законодательство создало предпосылки для усиления роли партий в избирательном процессе, их прозрачности, в том числе по финансовой составляющей. Однако многие партии создавались исключительно ради удовлетворения личных амбиций их лидеров, что не всегда способствовало формированию авторитета таких партий и их влиянию на электорат.

На основе опыта других стран автор утверждает, что устойчивость избирательной системы зависит от её связи с партийной системой, однако в Конституции Российской Федерации собственно о политической системе ничего не говорится. К сожалению, продолжительное время государство проводило политику невмешательства, практического отсутствия сотрудничества исполнительной власти с партиями, что, в конечном итоге порождало определённые конфликты между законодательной и исполнительной властями. Хотя последнее время, особенно после принятия закона «О политических партиях» связь такой системы с государством существенным образом усиливается, на этой основе формируется стабильность в обществе, создаются возможности для структурирования интересов различных социальных групп и слоев населения.

Обращаясь к вопросам влияния средств массовой информации (СМИ) на политическую систему, а также свободу слова, в диссертации отмечается, что первые имеют более значимую роль в формировании и жизнедеятельности гражданского общества. От деятельности СМИ зависит наличие политической оппозиции, проведение свободных выборов и т.д. Анализируя основные положения закона «О средствах массовой информации», особенно изменения, диссертант считает, что такие меры способствуют защите журналистов от политического давления и произвола чиновников, наносят удар по «чёрным технологиям», и тем самым позволяют избирателям получить правдивую и объективную информацию. Это способствует росту политической культуры в нашем обществе.

Одним из острых и актуальных вопросов, касающихся избирательного права, является вопрос о формировании Совета Федерации. Автор критикует предложение прямого избрания членов Совета Федерации, поскольку произойдёт фактическое уравнивание его с Государственной Думой по природе представительства. Явно неприемлемы также предложения о ликвидации одной из палат, т.к. это противоречит ныне действующей Конституции Российской Федерации, а также федеральному устройству нашей страны.

Таким образом, по мнению автора, центральное место в реформировании нашего государства и общества занимали, занимают и должны занимать правовые и политические меры по обеспечению верховенства Конституции Российской Федерации, восстановлению единого правового поля, укреплению вертикали власти, а также проведение демократических выборов, которые являются залогом стабильности в обществе и государстве.

В заключении подводятся итоги диссертационной работы, излагаются основные выводы, полученные в результате диссертационного исследования, даются практические рекомендации и формулируются предложения по совершенствованию нормативно-правового регулирования

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

1. Характеристика избирательного права как института конституционного
права // Правовая информатика: Материалы выступлений на заседании 21
секции 23 международной конференции «Школьная информатика и проблемы
устойчивого развития» в Санкт-Петербургском университете МВД России.
Санкт-Петербург, 16 апреля 2004 г. / Сост. и ред. А.А. Кабанов. - СПб.: Санкт-
Петербургский университет МВД России, 2003. 0,1 п.л. (в соавторстве).

2. Опыт регламентации избирательной системы в зарубежных странах //
Правовая информатика: Материалы выступлений на заседании 21 секции 23
международной конференции «Школьная информатика и проблемы
устойчивого развития» в Санкт-Петербургском университете МВД России.
Санкт-Петербург, 16 апреля 2004 г. / Сост. и ред. А.А. Кабанов. - СПб.: Санкт-

Петербургский университет МВД России, 2003. 0,1 п.л. (в соавторстве).

3. К вопросу об институте конституционных гарантий в правовом
механизме избирательного права // Санкт-Петербургский университет МВД
России в системе подготовки кадров для органов внутренних дел, внутренних
войск и всей правоохранительной системы России: Материалы юбилейной
научно-теоретической конференции 11 окт. 2004 г. - СПб.: СПб университет
МВД России, 2004. 0,1 п.л.

4. Основные гарантии обеспечения свободы выборов в органы
государственной власти // Актуальные вопросы совершенствования
государственно-правовых отношений в России XXI века. Сборник научных
статей. СПб., 2004. 0,5 п.л. (в соавторстве).

5. Избирательное право как институт публичного права // Актуальные
вопросы совершенствования государственно-правовых отношений в России
ХХШ века. Сборник научных статей. СПб, 2004.0,3 п.л.

6. Сравнительно-правовой анализ избирательного права России и
зарубежных государств // Актуальные вопросы совершенствования
государственно-правовых отношений в России XXI века. Сборник научных
статей СПб., 2004. 0,9 п.л. (в соавторстве).

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Отечественное гражданское право, находясь в постоянном динамическом процессе, впитало в себя все основные тенденции развития государства и его правовой системы с тем, чтобы быть адекватной тому или иному историческому периоду. Каждый отрезок истории наложил свой отпечаток на цивилистику. Зародившись еще в дореволюционный период, она стремительно уловила новые тенденции развития советского государства и получила логическое продолжение в современной России.

Сегодня гражданское право представляет собой одну из важнейших отраслей отечественного права. Его особая роль обусловлена широким спектром общественных отношений, подлежащих правовому регулированию в гражданском обществе, а главное место в гражданско-правовом регулировании отведено гражданскому законодательству.

Несмотря на то, что в настоящее время понятие "законодательство"
законодателем употребляется неоднозначно и состав его варьируется
в зависимости от отрасли российского права, гражданское законодательство
четко определено и состоит из Гражданского кодекса Российской
Федерации и принятых в соответствии с ним иных федеральных
законов, регулирующих гражданские отношения. 1П^р '

что в советское время в состав гражданского законодательства включались также подзаконные акты с преобладающим содержанием гражданско-правовых норм.

В последнее время возникают дискуссии о возможности
участия субъектов Российской Федерации в формировании

гражданского законодательства, что не соответствует Конституции Российской
Федерации и противоречит принципу единства гражданского
права на всей территории государства. В научной литературе,
основываясь на позиции Конституционного Суда Российской
Федерации, часто высказывается мнение о роли Гражданского

кодекса в правовом регулировании как одного из многих гражданско-правовых

законодательных актов. При этом ему не уделяется должного внимания, и он не позиционируется как "первый среди равных". Такое положение вызывает критику ученых, исследующих вопросы кодификации законодательства.

Содержание гражданско-правовых законов напрямую зависит от качества его рассмотрения и соблюдения соответствующих законодательных процедур. Важно помнить, что ни Совет Федерации, ни Президент Российской Федерации не могут напрямую изменить содержание принятого Государственной Думой гражданско-правового закона. Поэтому особого рассмотрения требуют вопросы законодательного оформления и правовой экспертизы проектов законов, а также соблюдения процессуальных правил в Государственной Думе.

Таким образом, актуальность данного исследования определена необходимостью глубокого, всестороннего изучения вопросов формирования гражданского законодательства, а также разработки средств оптимизации законотворческого процесса в области гражданского права путем решения теоретических и практических проблем, существующих в настоящее время.

Степень научной разработанности темы. Несмотря на актуальную значимость комплексной разработки проблемы законотворчества в области гражданского права, она еще не стала самостоятельным предметом монографических исследований в цивилистической науке.

Имеются научные исследования, авторы которых рассматривают некоторые вопросы гражданского законодательства, не рассматривая при этом законотворческий элемент в формировании гражданского законодательства. Это работы В. Ершова, В.А. Рахмиловича, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и др.

Опубликованы обобщенные труды по законодательному процессу таких известных деятелей юридической науки, как С.С. Алексеев, В. Исаков, А.С. Пиголкин, СВ. Поленина, Ю.А. Тихомиров и др.

Особенность данного исследования заключается в глубокой проработке проблем, связанных с формированием действующего гражданского законодательства, а также выдвижением конкретных

предложений по оптимизации законотворческого процесса в области гражданского права.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения в сфере формирования гражданского законодательства и оптимизации законотворческого процесса.

Предмет исследования составляют гражданское законодательство и способы его систематизации, особенности стадий законодательного процесса, вопросы законодательной техники и правовой экспертизы законов в области гражданского права.

Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является комплексное изучение вопросов гражданского законодательства, в том числе раскрытие его содержания, определение места и роли гражданского законодательства среди остальных источников гражданского права и способов его систематизации, а также выработка предложений по оптимизации законотворческого процесса в области гражданского права.

В соответствии с указанной целью исследование направлено на решение следующих задач:

определить понятие, содержание и историю развития российского гражданского законодательства;

проанализировать способы систематизации гражданского законодательства и установить наиболее оптимальный способ в современных условиях с учетом тенденций, закрепленных позицией законодателя;

исследовать законодательный процесс с момента подготовки проекта закона и до его официального опубликования;

изучить влияние правовых экспертиз, осуществляемых в рамках рассмотрения законопроектов в Государственной Думе, на формирование внутреннего содержания будущих законов в области гражданского права;

внести концептуальные предложения по совершенствованию гражданского законодательства и процесса его принятия.

Методологической основой настоящего исследования является диалектический метод, как общефилософский метод познания. Наряду с ним в

работе применялись присущие юридической науке частные методы исследования: историко-правовой, сравнительно-правовой, формально -логический, а также различные способы неофициального толкования нормативных актов.

Теоретической основой исследования являются научные труды российских ученых по гражданскому праву, а также исследования юристов-практиков в области законотворческого процесса и обеспечения законодательной деятельности.

Отдельные материалы прикладного характера собирались диссертантом в ходе практической деятельности в Аппарате Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

Эмпирическую базу исследования составили действующее и ранее действовавшее законодательство, иные правовые акты, решения Конституционного Суда Российской Федерации, а также законодательная деятельность Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

Научная новизна исследования. Диссертационная работа является первым комплексным монографическим исследованием теоретических и практических проблем, связанных с формированием гражданского законодательства и оптимизацией законотворческого процесса.

Имеющиеся работы и публикации, касающиеся гражданского законодательства, как правило, посвящены отдельным частным проблемам состава гражданского законодательства. Законотворческий же элемент формирования гражданского законодательства затрагивался буквально в нескольких научных исследованиях.

Проведенное исследование дало возможность сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, обладающие научной новизной, имеющие практическое значение и выносимые на защиту:

1. Кодификацию гражданского законодательства следует рассматривать не только как способ систематизации гражданского законодательства, но и как своеобразный, не закрепленный Конституцией Российской Федерации, способ правотворчества.

2. Необходимо позиционировать Гражданский кодекс Российской
Федерации как "первый среди равных", как акт, в соответствии и в развитие
которого должны приниматься нормы специального характера.

3.      Гражданское     законодательство,     регулирующее     имущественные
отношения,   должно   быть   единым   и   единственным   на   всей   территории
государства, что вытекает из единства экономического пространства России. В
этой связи недопустимо, чтобы на территории федеративного государства в
результате       деятельности       законодательных        (представительных)        и
исполнительных    органов    субъектов    Российской    Федерации    появилось
множество коллизионных гражданско-правовых норм.

4.            В     связи     с     тем,     что     гражданско-правовые     отношения
могут      регулироваться      нормами      законодательных      актов      смежных
отраслей российского права,   по которым установлено совместное ведение
Российской   Федерации   и   субъектов   Российской   Федерации   (например,
Земельным кодексом Российской Федерации) необходимо,     чтобы нормы
указанных законодательных актов содержали      исключительно императивные
нормы, соответствующие     непосредственно отраслевым нормам гражданского
права.     Иные случаи,   когда в развитие федеральных законов, содержащих
нормы    смежных отраслей права, субъекты Российской Федерации получают
возможность      выбора      способа      гражданско-правового      регулирования
общественных    отношений     в    рамках    федерального     закона,     должны
быть исключены.

5.      Сделан    вывод    о    целесообразности    разработки    федерального
закона    «О    порядке    принятия    федеральных    конституционных   законов
и      федеральных      законов»,      детально      регламентирующего      порядок
внесения,     принятия,     изменения,     приостановления     и     утраты     силы
федеральных     конституционных    законов     и     федеральных    законов,     а
также   определяющего   права   и   обязанности   участников   законодательного
процесса     на     всех     его     стадиях;      процедуру     осуществления     права
законодательной инициативы.

6. Законодательная техника является неотъемлемой частью
законотворчества в области гражданского права. В этой связи
необходимо уделять особое внимание технике оформления законопроекта,

которая, в свою очередь, способна влиять на содержательную часть закона, а иногда искажать ее в случае пренебрежения правилами законодательной техники. Основные положения законодательной техники необходимо закрепить на законодательном уровне, в частности, в федеральном законе «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов».

7.          Требует        упорядочения        статус        правовой       экспертизы,
осуществляемой            в Государственной Думе и направленной на повышение
качества     принимаемых     законов.      Задачи      и      содержание      правовой
экспертизы   законопроекта,       ее   объем   тесно   связаны   с   особенностями
рассмотрения    законопроекта    на   разных    этапах    (стадиях)    его    чтения.
Необходимо     решить     вопрос      об      обязательности     учета     результатов
правовой      экспертизы       при      рассмотрении       проектов      законов      и
закрепить   его   в   регламентах   палат   парламента   России   с   последующим
установлением     соответствующих     положений      в     федеральном     законе
«О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных
законов».

8.         В       законотворческой      деятельности       законодатель       обязан
придерживаться    одной    доктринальной     позиции,     ибо    приверженность
сначала    одной,     а    затем    другой     научной     линии     (как     получилось
с   частями   Гражданского   кодекса   РФ)   может   привести   к   юридическим
коллизиям.

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется его актуальностью, научной новизной и выводами как теоретического, так и практического характера. Теоретические положения, изложенные в диссертации, могут быть использованы для дальнейших научных исследований как данной проблематики, так и непосредственно связанных с ней вопросов. Содержащийся в работе анализ и выводы могут способствовать совершенствованию действующего гражданского законодательства и законодательного процесса. Разработанные предложения по оптимизации законотворчества в области гражданского права способны оказать существенную помощь при реализации права законодательной инициативы

соответствующими субъектами, определенными Конституцией России, а также в работе парламента Российской Федерации. Результаты исследования целесообразно использовать при преподавании курса гражданского права в образовательных учреждениях высшего профессионального образования.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, обсуждена и одобрена на кафедре гражданско-правовых дисциплин Рязанского государственного педагогического университета имени С.А. Есенина. Ряд теоретических положений по совершенствованию гражданского законодательства и законотворческого процесса нашли отражение в научных публикациях автора. Некоторые результаты, полученные автором в ходе научного исследования, использованы в юридической практике диссертанта.

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения и списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, указывается степень разработанности проблемы, раскрывается методологическая основа работы, ее объект, предмет, научная новизна, излагаются цель и задачи исследования, а также формулируются основные положения, выносимые автором на защиту.

В первой главе диссертации - «Гражданское законодательство как источник гражданского права» - рассматриваются понятие, содержание и место российского гражданского законодательства среди иных источников гражданского права, раскрываются актуальные проблемы, связанные с формированием гражданского законодательства, изучаются вопросы исторического развития гражданского законодательства.

В § 1 «Понятие и история гражданского законодательства Российской Федерации» исследуются исторические источники отечественного гражданского права, а также раскрывается роль гражданского законодательства и современных источников гражданского права в гражданско-правовом регулировании.

Значительное внимание уделяется составу гражданского законодательства. В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ПС РФ гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские отношения. В целом, данное определение диссертант считает приемлемым и достаточным, несмотря на столь узкое по качественному составу содержание. А если учесть, что сам законодатель до сих пор не определился с употребляемой терминологией и с тем, что он вкладывает в смысл слова "законодательство", варьируя его содержание в зависимости от отраслевой принадлежности законодательства^2, то содержащееся в Гражданском кодексе определение следует считать и единственно оптимальным. В настоящее время состав гражданского законодательства четко определен и выделен среди остальных источников гражданского права, а именно: указов Президента Российской Федерации,

2 См.: ч. 2 ст.2 Водного кодекса Российской Федерации. Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4471;

ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Собрание законодательства РФ. 2001. Х° 52. Ст. 4921.

постановлений Правительства Российской Федерации, актов министерств и ведомств, нормативно-правовых актов Союза ССР и РФ, принятых до вступления в действие части первой ГК РФ и применяемых в части не противоречащей законодательным актам Российской Федерации, обычаев делового оборота, норм международного права и международных договоров Российской Федерации.

Учитывая положения статьи 3 ГК РФ, автором анализируется место и роль Гражданского кодекса среди иных федеральных законов - источников гражданского права. Кодекс, как отраслевой кодифицированный нормативный акт, призван урегулировать все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, и является базой для развития всего текущего гражданского законодательства на территории Российской Федерации. В соответствии с позицией автора ГК РФ по своей юридической силе по отношению к любым другим федеральным законам должен занимать положение "первого среди равных".

При рассмотрении источников гражданского права диссертантом особо упоминаются решения Конституционного Суда Российской Федерации. Многие вопросы, связанные с устранением пробелов и противоречий гражданского законодательства, были предметом анализа Конституционного Суда РФ. Учитывая тот факт, что Конституционный Суд своими решениями оказывает значительное влияние на гражданское законодательство, восполняя пробелы и устраняя противоречия в гражданском законодательстве, тем самым регулируя гражданско-правовые отношения в обществе, то соответствующие решения Суда предлагается считать своеобразными "источниками гражданско-правовых норм".

Глубокому изучению подверглись источники гражданского права в их историческом развитии. Для этих целей автором выделены три условных периода, разделение на которые обусловлено общественно-политической ситуацией в государстве. Среди рассмотренных источников: Русская Правда, Соборное уложение 1649 года, том X Свода законов издания 1900 года ("Свод Законов Гражданских"), Гражданский кодекс РСФСР³ ¹⁹²² ^года, ^Основы

з Постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 года "О введении в действие Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.". Собрание узаконений РСФСР. 1992. №71. Ст. 904.

гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года⁴др.

При рассмотрении вопросов гражданского законодательства диссертантом раскрыты спорные моменты, сопряженные с отнесением гражданского законодательства к исключительной компетенции Российской Федерации. Исходя из проведенного анализа действующего законодательства и юридической литературы, было установлено, что отнесение гражданского законодательства к исключительной компетенции Российской Федерации является наиболее оптимальным и научно обоснованным решением, а любая деятельность законодательных (представительных) и исполнительных органов субъектов Российской Федерации по формированию гражданского законодательства приведет лишь к появлению множества коллизионных гражданско-правовых норм. Автор также отмечает, что закрепленное Конституцией РФ совместное ведение Российской Федерации и субъектов Российской Федерации по вопросам законодательного регулирования имущественных (товарно-денежных) отношений законодательными актами смежных отраслей российского права (например, Земельным кодексом Российской Федерации) допустимо лишь в случаях, когда те содержат исключительно императивные нормы, соответствующие непосредственно отраслевым нормам гражданского права. Иные случаи, когда в развитие федеральных законов, регулирующих смежные отрасли права, субъекты Российской Федерации получают возможность выбора способа гражданско-правового регулирования общественных отношений в рамках федерального закона, необходимо исключить.

В § 2 «Вопросы систематизации гражданского законодательства» рассматриваются понятие и виды систематизации законодательства, а также приводятся наглядные примеры способов систематизации гражданского законодательства в зависимости от выбранной правовой формы.

Диссертантом было установлено, что систематизация законодательства -это деятельность по совершенствованию и приведению действующих нормативных актов в единую, упорядоченную и внутренне согласованную

4 Закон СССР от 8 декабря 1961года "Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик". Ведомости ВС СССР. 1961. № 50. Ст. 525.

систему. Обычно в понятие систематизации законодательства включаются четыре самостоятельных формы правовой деятельности:

1) сбор государственными органами, предприятиями, фирмами и другими
учреждениями и организациями действующих нормативных актов, их
обработка и расположение по определенной системе, хранение, а также выдача
справок для заинтересованных органов, учреждений, отдельных лиц по их
запросам (учет нормативных актов),

2) подготовка и издание различного рода собраний и сборников
нормативных актов (инкорпорация законодательства),

3) подготовка и принятие укрупненных актов на базе объединения норм
разрозненных актов, изданных по одному вопросу (консолидация
законодательства),

4) подготовка и принятие новых актов (кодексов), в которые помещаются
как оправдавшие себя нормы прежних актов, так и новые нормативные
предписания (кодификация законодательства).

Автором раскрывается суть и особенности каждой из форм систематизации, а также приводятся наглядные примеры систематизации гражданского законодательства. Более тщательному анализу подвергся учет нормативных актов, рассмотренный на примере деятельности Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

Проведенное глубокое исследование вопросов кодификации российского законодательства позволило установить, что Конституция РФ прямо не оговаривает возможность принятия кодексов (по форме), в связи с чем, такие нормативные правовые акты принимаются в форме федеральных законов и таковыми же вводятся в действие. Однако данное положение далеко не всегда соблюдается на практике. Так, законодатель применяет разный подход при оформлении кодексов и введении их в действие, например, часть третья ГК РФ была введена в действие Федеральным законом от 26 ноября 2001 года № 147-

ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской
ф „5, в то же время, Лесной кодекс Российской Федерации⁶ ^лишь ^в

заключительной части содержал указание на порядок введения его в действие.

! Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 4553. 1 Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 610.

Диссертантом указывается, что унификация способа введения в действие кодексов необходима для придания более стабильного и равного положения их по отношении друг к другу, а способ введения в действие кодексов именно путем принятия отдельного федерального закона следует считать единственным допустимым.

Проведенный анализ гражданского законодательства и способов его систематизации показал, что для совершенствования и систематизации российского гражданского законодательства законодателем избран курс на постепенное осуществление его дальнейшей кодификации и обновления. Так относительно недавно была принята часть третья Гражданского кодекса, за ней ожидается принятие четвертой части, регулирующей право интеллектуальной собственности. Кроме кодификации правотворческая деятельность в области гражданского права будет направлена на принятие "специального" законодательства.

Во второй главе диссертации — «Особенности законотворчества в области гражданского права» - рассматриваются этапы законотворчества, стадии и особенности законодательных процедур, исследуются вопросы правовой экспертизы законопроектов по гражданскому праву, осуществляемой в Государственной Думе, анализируются вопросы законодательной техники как составной части правовой экспертизы, а также выдвигаются обоснованные предложения по оптимизации законотворческого процесса в области гражданского права.

В § 1 «Особенности законотворчества на стадиях процесса» изучаются этапы законотворческого процесса. Первым этапом законотворческого процесса является подготовка проекта закона. Несмотря на то, что он носит неофициальный характер, это наиболее сложный и ответственный момент создания правового акта. Второй этап законотворческого процесса - принятие проекта закона - официальный, поскольку процедура рассмотрения проекта закона в правотворческом органе строго установлена законодательством и в регламенте этого органа. Принятие проекта закона является центральным этапом законотворческого процесса, так как именно на этом этапе происходит придание юридического значения правилам, содержащимся в тексте проекта закона.

Диссертантом анализируются законодательные процедуры. Подробно излагаются стадии рассмотрения законопроектов в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации, особенности рассмотрения в Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, вопросы участия Президента Российской Федерации в законодательной деятельности, согласительные процедуры в рамках законотворческого процесса, а также порядок внесения изменения в Конституцию Российской Федерации, как основополагающий российский правовой акт, регламентирующий основы гражданско-правового регулирования.

Автор проводит глубокое исследование правовой экспертизы, осуществляемой Правовым управлением Государственной Думы в рамках рассмотрения того или иного законопроекта в Государственной Думе. Это обусловлено ролью Государственной Думы в процессе формирования содержания закона и его формы, так как текст закона, принятого Государственной Думой, не может поправить ни Совет Федерации (он вправе только одобрить или отклонить этот закон), ни Президент на стадии его подписания (такого права у него нет, он может и должен отклонить закон, принятый с противоречиями Конституции и существенными юридико-техническими пробелами и погрешностями).

В данном параграфе особо отмечается, зависимость содержания правовой экспертизы от стадии рассмотрения законопроекта. Так задача правовой экспертизы на этапе первого чтения законопроекта заключается прежде всего в том, чтобы обратить внимание депутатов на юридическое качество внесенного законопроекта и помочь им в определении своей позиции при обсуждении законопроекта и голосовании по нему. Предполагается, что в случае принятия законопроекта в первом чтении ответственный комитет обязательно учтет предложения и замечания экспертов при его доработке ко второму чтению. Особенностью правовой экспертизы на этапе подготовки законопроекта к рассмотрению Государственной Думой во втором чтении является детальная проработка всех положений обновленного текста законопроекта с учетом внесенных поправок, начиная с названия и заканчивая его заключительными положениями. На этом этапе законопроект анализируется и с точки зрения того, как реализованы замечания и предложения экспертов, изложенные в

материалах правовой экспертизы к предыдущему, первому, чтению законопроекта. Принятый во втором чтении законопроект направляется в ответственный комитет для устранения с участием Правового управления Аппарата Государственной Думы возможных внутренних противоречий, установления правильной взаимосвязи статей и для редакционной правки, необходимой в связи с изменениями, внесенными в текст законопроекта при рассмотрении его во втором чтении. На этапе подготовки законопроекта к рассмотрению в третьем чтении, если ответственный комитет не реализовал предыдущие, данные ко второму чтению законопроекта, предложения и замечания специалистов Правового управления и вновь не соглашается с необходимостью его юридической доработки, составляется отрицательное заключение Правового управления по данному законопроекту. Если же у экспертов Правового управления не было замечаний по законопроекту или последний был доработан с учетом их рекомендаций, то дается положительное заключение Правового управления, что говорит о его достаточном правовом и лингвистическом качестве для рассмотрения Государственной Думой.

Основной проблемой любого законопроекта является установление предмета правового регулирования.⁷ Декларативный подход к конструированию общих и конкретных правовых предписаний, юридических понятий недопустим. Но ни один разработчик законодательных новелл не признается в том, что он сознательно делает выбор в пользу декларативности предлагаемых норм. Это происходит от недостаточных знаний, опыта в законотворчестве. Помочь избежать подобных ошибок - одна из задач правовой экспертизы.⁸

Изучение вопросов правовой экспертизы позволило раскрыть ее главную, на сегодняшний день, проблему - это определение статуса правовой экспертизы и степени обязательности учета ее результатов при рассмотрении законопроектов, в отношении которых проводилась экспертиза. Диссертантом формулируются конкретные предложения по решению данного вопроса, а именно:

7 См.: Тихомиров Ю.А. Общая концепция развития российского законодательства. Разработка Института

законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ // Журнал российского права. 1999.

№1 с 22.

8 См.: Надеев Р.К. Правовая экспертиза законопроектов в Государственной Думе. — М.: Издание

Государственной Думы. 2002. С. 29.

а) необходимо направлять субъектам права законодательной инициативы
законопроект, принятый в первом чтении, для внесения в него возможных
поправок только после его доработки ответственным комитетом совместно с
инициатором законопроекта и с участием Правового управления;

б) требуется придать положительному заключению Правового
управления статус обязательного условия при рассмотрении законопроекта в
Государственной Думе и закрепить соответствующее положение в регламенте
Государственной Думы.

В § 2 «Оптимизация законотворческого процесса» исследуются факторы, оказывающие существенное влияние на качество гражданско-правового закона и направленные как на улучшение содержательной части законов, так и на улучшение процесса их принятия.

Практическая реализация законов и иных нормативных правовых актов остаётся одной из наиболее острых и болезненных проблем современного российского общества. Нарушение законов, отступление от них не сводится только к причинам экономической нестабильности России и отсутствия механизма реализации и финансового обеспечения принимаемых законов. Основной причиной являются сами несовершенные законы и законодательный процесс, в котором они принимаются.

Рассматривая вопрос о "качестве закона", автор указывает, что наравне с внутренней сущностью и содержанием закона не менее важную роль играет сама процедура принятия закона. И если содержание закона, по большей части, является идеей или подвергается влиянию корпоративных интересов определенных кругов, то сам законодательный процесс должен быть постоянным, детально регламентированным и равным для всех законов.

Порядок принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов в настоящее время регулируется Конституцией Российской Федерации и регламентами палат Федерального Собрания. Вместе с тем, как показала практика, соответствующие положения Конституции Российской Федерации в силу их общего характера не всегда однозначно понимаются участниками законодательного процесса, что уже неоднократно приводило к правовым коллизиям и затрудняло процедуру принятия законов. Кроме того, регламенты палат Федерального Собрания не в

полной мере восполняют конституционные пробелы и не содержат норм, предусматривающих правовые последствия в случае нарушения законодательной процедуры.

В связи с этим диссертант указывает острую необходимость принятия федерального закона «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов», который позволил бы установить единый подход при реализации положений Конституции Российской Федерации, касающихся порядка прохождения закона в палатах парламента, подписания и обнародования его Президентом Российской Федерации.

Автор отмечает и другой аспект, законодательной деятельности.

8 связи с постоянно растущим объемом законотворчества и сложного процесса
правоприменения        актуальное       значение        приобретают        проблемы
законодательной техники, в связи с чем необходимо уделять значительное
внимание    форме    закона.     Более    единообразной    становится    структура
законодательного   акта, упорядочивается практика признания утратившими
силу законодательных актов, внесения в них необходимых изменений.

Под законодательной техникой понимаются принципы, правила и приемы формального конструирования текста законодательного акта, структуры статьи законодательного акта и самого законодательного акта в целом, правильное производство ссылок в тексте законодательного акта, указание необходимых и достаточных источников официального опубликования законодательных актов, правила внесения изменений в акты и правила построения перечня законодательных актов на признание их, либо их структурных единиц, утратившими силу.

Принятие высококачественных законов, которые могут реально и эффективно влиять на разные сферы жизнедеятельности, в значительной мере зависит от последовательного использования правил и приемов законодательной техники.⁹

Диссертант указывает, что недостатки в форме могут изменить содержание и, как следствие, может появиться возможность по-разному толковать содержание законодательного акта, что является недопустимым. В работе даны ответы на основные вопросы по технике оформления

9 См.: Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии. Научно-практическое пособие / Отв. ред. Р.Ф.
Васильев. -М.: Юриспруденция, 2000. С. 95.

законопроекта и предложены практические пути решения казусных ситуаций, возникающих в процессе юридико-технической экспертизы законопроектов и отработанных в практике Правового управления Государственной Думы. Автор также предлагает закрепить основные положения законодательной техники на законодательном уровне, в частности, в будущем федеральном законе «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов».

Одним из важнейших средств оптимизации гражданского законотворчества является качество проводимой правовой экспертизы по проектам законов. Установив в параграфе 1 особенности проведения правовой экспертизы на всех этапах рассмотрения законопроекта Государственной Думой, в настоящем параграфе диссертант рассматривает непосредственно порядок проведения правовой экспертизы законопроекта, который Регламентом Государственной Думы прямо не установлен. Отдельные его элементы изложены в Положении о Правовом управлении Аппарата Государственной Думы, утвержденном Руководителем Аппарата Государственной Думы, положениях об отделах правовой экспертизы законопроектов, созданных по отраслевому принципу, и должностных инструкциях работников Правового управления, утверждаемых начальником Правового управления. Так, в названных актах ее задачи и содержание в обобщенном виде сводятся к анализу соответствия законопроектов Конституции, их совместимости и соотношения с действующим законодательством, с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, корректности и полноты применения правил законодательной техники, а также к участию юристов в юридико-технической доработке текстов законопроектов.

Изучив сложившуюся в Правовом управлении практику осуществления правовой экспертизы законопроекта, автор раскрывает порядок ее осуществления, а для наглядности и более детального изучения рассматривает правовую экспертизу части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, проведенной Правовым управлением, по стадиям и обозначает ее практическую значимость при рассмотрении депутатами Государственной Думы 1 ноября 2001 года проекта части третей Гражданского кодекса Российской Федерации в третьем чтении.

Исходя из анализа гражданского законодательства и законопроектной деятельности парламента Российской Федерации в работе указывается на необходимость выбора законодателем одной доктринальной линии и необходимость придерживаться только ее в законотворческой деятельности. Ибо приверженность сначала одной, а затем другой научной позиции (как получилось с частями Гражданского кодекса РФ) может привести к юридическим коллизиям.

В заключении диссертационного исследования формулируются основные выводы и предложения, наиболее наглядно отражающие научную новизну, теоретическую и практическую значимость проведенного исследования.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Полатов Ю.Д. Гражданское законодательство и иные источники
гражданского права Российской Федерации // Представительная власть - XXI
век: законодательство, комментарии, проблемы. - М. 2004. № 3. 0,5 п.л.

2. Полатов Ю.Д. Гражданское законодательство как предмет
законодательной компетенции Российской Федерации // Юридический мир.
- М. 2004. № 6.0,25 п.л.

3.                         Полатов    Ю.Д.     Влияние    решений    Конституционного    Суда
Российской    Федерации    на    гражданское    законодательство    России    //
Представительная    власть   —   XXI    век:    законодательство,    комментарии,
проблемы. - М. 2004. № 4. 0,25 п.л.

Диссертация выполнена в Федеральном государственном унитарном предприятии «Государственный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта «Союзморниипроект» Министерства транспорта Российской Федерации

Научный руководитель - доктор юридических наук, профессор

Дмитриева Галина Кирилловна

Официальные оппоненты: - доктор юридических наук, профессор

Гуцуляк Василий Николаевич

- кандидат юридических наук, профессор Филимонова Марина Викторовна

Ведущая организация: - Санкт-Петербургский университет

МВД России

Защита диссертации состоится «24» декабря 2004 г. в 14 часов на заседании диссертационного совета К 521.023.01 при Московской академии экономики и права по адресу: 117105, Москва, Варшавское ш., 23

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московской академии экономики и права.

Автореферат разослан «_ » ноября 2004 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета,

кандидат юридических наук Ю.С. Харитонова

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Использование транспортных

средств в различных сферах деятельности человека, например, для осуществления перевозок, всегда было связано с некоторыми рисками: повреждения, уничтожения, утраты перевозимого имущества, причинения вреда жизни и здоровью людей. Причем для лиц, непосредственно осуществляющих эксплуатацию транспортной техники, существует дополнительный риск повреждения или гибели самого транспортного средства.

Одной из древнейших областей применения транспортных средств является торговое мореплавание, которое на всем протяжении истории играло важную роль в установлении и развитии межгосударственных политических и экономических связей, а также развитии экономики различных государств. В настоящее время, в целом, доля морского транспорта в обеспечении международных экономических связей составляет около 80%, а в суммарном мировом грузообороте - 62%. Доля участия морского транспорта во внешнеторговых перевозках в Великобритании и Японии составляет 90%, в США - 98%. Морским транспортом в международном сообщении ежегодно перевозятся товары стоимостью 1, 5 млрд долларов США. За последние пятьдесят лет XX в. объем перевозок

тэ

морским транспортом вырос с 550 млн тонн до 5 100 млн тонн^1. Российской Федерации в 2003 г. с помощью морского транспорта перевезено 23,3 млн тонн грузов, из них в международном сообщении -17,6 млн тонн^2. Исключительная роль морского транспорта в развитии внешнеэкономических связей Российской Федерации характеризуется в том

1 См. Максаковский В.П Мировое морское судоходетво//официальный сайт журнала «Geo».

2 См. Морской транспорт в 2003 году и основные задачи на 2004 год//официальный сайт Федерального
агентства морского транспорта wwwmorflotru pQ

SWMMOTEKA

числе тем, что около 62% национального внешнеторгового грузооборота осуществляется с его участием^3.

Однако наличие указанных выше рисков делало осуществление торгового мореплавания опасным промыслом. Даже усовершенствование морской транспортной техники не уменьшает подобные риски^4. В р ответственность морского перевозчика возрастает. Более того, лицо, эксплуатирующее морское судно, может одновременно нести ответственность по нескольким разнородным требованиям, вытекающим из какого-либо одного происшествия, что могло бы сделать торговое мореплавание нерентабельным.

Предотвращению такой ситуации способствует институт общего ограничения ответственности по морским требованиям. Изначально он возник и стал широко применяться именно на морском транспорте, а в последствии стал применяться и на других видах транспорта. Суть его заключается в том, что в отношении ряда морских требований, вытекающих из одного происшествия, ответственность лица ограничивается определенной суммой независимо от фактического размера причиненного ущерба^5. ^Э свою очередь, дает более широкие возможности лицу, осуществляющему торговое мореплавание, принимать меры по снижению негативных последствий при наступлении ответственности. Ведь наличие данных о максимальном размере ответственности значительно облегчает ее страхование и, соответственно, дает дополнительную мотивацию для привлечения к участию в морском предприятии страховых организаций.

3 См.: Об итогах работы транспортного комплекса за 2002 год и задачи на 2003 год. Информапионно-

аналитические материалы к коллегии Министерства транспорта Российской Федерации. М., 2003. С.2. Представляется необходимым отметить, что одним из главных направлений национальной морской политики определенным Морской доктриной Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной Президентом Российской Федерации 27 июля 2001 г., является деятельность государства и общества в

области морских перевозок.

4 Так, несмотря на тенденцию к снижению аварийности в сфере мореплавания, в 2003 г. в Российской

Федерации зарегистрировано 35 происшествий, из которых 8 - кораблекрушения. См.: Морской транспорт в 2003 году и основные задачи на 2004 год//офидиалъный сайт Федерального агентства морского транспорта.

s См.: Бойцов Ф.С., Иванов Г.П, .Маковский АЛ. Морское право: Учебник для мореходных училищ. М.,1984, С.225;Гуцуляк В.Н. Морское право. М., 2000. С.307.

Социальная и экономическая значимость института ограничения ответственности по обязательствам, вытекающим из торгового мореплавания, способствовала закреплению его на международном уровне. В рамках процесса международной унификации правовых норм, регулирующих отношения в сфере торгового мореплавания, на протяжении всего XX в., наряду с правилами об ограничении ответственности по отдельным видам требований, вытекающим из морской перевозки грузов, из морской перевозки пассажиров и багажа, из загрязнения моря нефтью, проводилась унификация и правил об общем ограничении ответственности по морским требованиям.

Из существующих ныне международных соглашений, унифицирующих правила об общем ограничении ответственности по морским требованиям (Международная конвенция об унификации некоторых правил об ограничении ответственности собственников морских судов 1924 г.^6,Международная конвенция относительно ограничения ответственности владельцев морских судов 1957 г.^7, ^KoHBe™ ^об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 г.⁸)^, ^два ⁿ«™HX получили признание большинства стран, которые, присоединившись к ним, сделали для себя обязательными содержащиеся в них нормы.

СССР;' а затем и Российская Федерация долгое время не являлись участниками ни одного из указанных выше международных соглашений, что объяснялось,'в частности, ориентацией данных соглашений на рыночную экономику со свойственными ей категориями, которые не имели широкого применения в советской экономике и, соответственно, не имели должного правового регулирования. Тем не менее, будучи морской державой, СССР не мог оставаться в стороне от существующего в мире международно-

6 См.: Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права

международной торговли. Т. II - Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1973 С. 175 -18 3 (далее

- Конвенция 1924 г ).

7 См: Регистр текстов международных конвенции и других документов, касающихся права

международной торговли Т. II- Нью-Йорк. Организация Объединенных Наций, 1973 С. 207 - 219 (далее

-Конвенция 1957 г)

8 См: Материалы по морскому праву и международному торговому мореплаванию Союзморниипроект. М,

1978, Вып. 16, С 79-91 (далее - Конвенция 1976 г)

правового регулирования торгового мореплавания, в частности, отношений, связанных с общим ограничением ответственности по морским требованиям. В связи с этим морское законодательство Союза ССР, насколько это было возможно, учитывало положения международных договоров в сфере общего ограничения ответственности по морским требованиям^9.В последствии, в 1999 г., Россия присоединилась к Протоколу 1996 года об изменении

Конвенции об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 ю (далее - Протокол 1996 г.), что означало также присоединение к самой

Конвенции 1976 г.. На положениях Конвенции 1976 г. (в редакции Протокола 1996 г.) основаны правила об общем ограничении ответственности по морским требованиям в КТМ РФ, включенные в отдельную главу «Ограничение ответственности по морским требованиям» ' ^Д обстоятельство позволяет российским лицам, осуществляющим деятельность в сфере морского транспорта, снизить риски, присущие торговому мореплаванию, прогнозировать и страховать такие риски, что создает благоприятные условия для развития морского транспортного флота и способствует решению важнейших задач национальной морской политики, определенных Морской доктриной Российской Федерации на период до 2020 года и Федеральной целевой программой «Модернизация транспортной системы России (2002 - 2010 годы)», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 5 декабря 2001 г. №848^12.

Учитывая изложенное, принимая во внимание значимость общего ограничения ответственности по морским требованиям для торгового мореплавания, раскрытие его сущности, определение его позитивных и проблемных аспектов, установление некоторых особенностей его применения представляется весьма актуальным.

эСм., например, статьи 175-181 КТМ СССР 1929 //Собрание законов и распоряжений Рабоче -

Крестьянского Правительства СССР, 1929г.,№41,ст.366;статьи273-279КТМ СССР 1968//ВедомостиВС

СССР, 1968,№39, ст.351.

ю Федеральный з^кон «О присоединении Российской Федерации к Протоколу 1996 года об изменении

Конвенции об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 года»//Собрание

законодательстваРоссий^скойФедерации1999,№2,ст.236. „ „ ,ппп ^_г ,_а ■>-„-

^СгатьиЗвТ- ЗббТШММу/Соорание законодательства российской Федерации, 1999, № 18, ст.2207.

11 Статьи354-366КТМРФ//Собрание законодательства российской Федерации, 199₉, №18, ст.2207.

Теоретические основы исследования. В процессе исследования были использованы теоретические подходы отечественных и зарубежных авторов по вопросам ограничения ответственности в международном частном морском праве, а также работы, посвященные вопросам, близким к исследуемой проблематике.

Исследование базируется на теоретических положениях, содержащихся в научных трудах как российских, так и зарубежных ученых, специализирующихся в области международного частного морского права: И.И. Бариновой, С. Берента, Д. Брайса, В.Н. Гаврилова, Н. Гаскелла, Р. Грайма, П. Григгса, В.Н. Гуцуляка, С.А. Гуреева, Ю.Х. Джавада, Д.Джексона, Ю.Б. Драгуновой, Л.М.Егорова, О.И. Ермаченковой, А.К. Жудро, А.С. Зорина, ,Э. Зельвига, Г.Г. Иванова, А.Г. Калпина, Е.И.Каминской, X. Качика, А.Д. Кейлина, Р. Купера, Я. Лопуски, X. Леви, Х.С. Лунда, М.Н. Львовой, А.Л. Маковского, А.А. Маковской, С. Матысика, Д.В. Мещерякова, Ж. Рогарта, Е.В.Рябовой, О.Н. Садикова, В.Ф. Сидорченко, А.Н. Силинга, П. Сотиропоулуса, Р.С. Сьюарда, В. Тетлея, Н. Тротца, С. Хаддон-Кейва, Б.С.Хейфеца, Р. Хербера, В. Шутенко.

Разработка темы исследования потребовала дополнительного использования научных трудов в области международного частного права, международного гражданского процессуального права, гражданского права Российской Федерации и других стран, философии права и других наук. В работе нашли отражение результаты исследований, проведенных А.В. Аверьяновым, Б.С. Антимоновым, Е.В. Бариновой, А.П. Беловым, A.M. Беляковой, М.И. Брагинским, С.Н. Братусем, В.Г. Варкалло, В.В. Витрянским, А.А. Воробьевым, А.Б. Воробьевым, М. Вольфом, Ю.С. Гамбаровым, В.П. Грибановым, Д.Д. Гриммом, Г.К. Дмитриевой, О.С.Иоффе, И.И. Лукашуком, Л.А. Лунцем, С.А. Муромцевым, Т.Н. Нешатаевой, А.А. Поповым, М. А Рожковой, К. П. Победоносцевым, В. И. Синайским, В.А. Тарховым, P.O. Халфиной, П.П. Цитовичем,X. Шаком, Г.Ф. Шершеневичем.

Эмпирическая база исследования. В работе автором

проанализированы международные договоры, законодательные и иные правовые акты Российской Федерации и ряда иностранных государств; материалы правоприменительной практики российских и иностранных судебных органов.

Степень разработанности темы. Роль института общего ограничения ответственности по морским требованиям в развитии торгового мореплавания обусловливает интерес к изучению этого правового института в науке международного частного морского права. Тем не менее, в отечественной правовой литературе XX в. исследования данной проблематики не носили комплексного характера и касались либо общей характеристики этого института в рамках исследования форм и способов ограничения ответственности судовладельцев вообще или иных вопросов морского права, либо отдельных его аспектов, как-то история формирования рассматриваемого института в праве, ограничение ответственности по отдельным морским требованиям, виды морских требований. К тому же значительная часть таких исследований проводилась в 70-80 гг. XX в., то

есть до принятия и вступления в силу Протокола 1996 г. (вступил в силу с 13 мая 2004 г "^ ^и КТМ РФ (действует с 1 мая 1999 г.), не учитывала

изменившуюся законодательную базу и складывающуюся судебную практику. В частности, в 1999 г. впервые за всю историю унификации правил об общем ограничении ответственности по морским требованиям Российская Федерация присоединилась к международному договору, регулирующему отношения в данной сфере. В связи с изложенным, настоящее исследование призвано восполнить существующие в отечественной литературе пробелы в изучении института общего ограничения ответственности по морским требованиям.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, диссертация является по существу первым исследованием, полностью посвященным

u CMIYearbook2003. Vancouver/Documents forthe conference.P.672.

широкому комплексу вопросов, связанных с общим ограничением ответственности по морским требованиям, проведенным на основе изучения и анализа изменившегося современного правового регулирования отношений в этой области.

Цель исследования - на основе сравнительного анализа международно-правового и национально-правового регулирования, сложившейся судебной практики, принимая во внимание существующие по данному вопросу научные доктрины, раскрыть сущность института общего ограничения ответственности по морским требованиям, определить его позитивные и проблемные аспекты, показать некоторые особенности его применения.

В соответствии с целью определены и задачи диссертационного исследования:

1. Рассмотреть общие начала гражданско-правовой ответственности и
некоторые формы ее ограничения, а также взаимосвязь с общим
ограничением ответственности по морским требованиям;

2. Определить характерные особенности института общего
ограничения ответственности по морским требованиям, содержащиеся в
законодательстве России и других государств и в международных договорах;

3. Изучить историю формирования института общего ограничения
ответственности по морским требованиям в праве различных государств и
процесса его унификации на международном уровне;

4. Раскрыть на основе анализа положений международных договоров,
законодательства ряда государств, сложившейся судебной практики,
характерные черты правоотношений, связанных с общим ограничением
ответственности по морским требованиям;

5. Установить, исходя из общепринятых оснований возникновения
обязательств, объектный и субъектный состав института общего ограничения
ответственности по морским требованиям и содержание правовой природы
морских требований, по которым ограничивается ответственность;

6. Изучить механизм реализации права на общее ограничение ответственности по морским требованиям, в том числе - особенности создания и распределения ограничительного фонда.

Объектом диссертационного исследования является совокупность правоотношений, связанных с ограничением ответственности по обязательствам, возникающим в сфере торгового мореплавания.

Предметом диссертационного исследования является национально-правовые и международные унифицированные правовые нормы, регулирующие отношения в сфере общего ограничения ответственности по морским требованиям, а также их соотношение и взаимодействие.

Методологическая основа исследования. Для достижения сформулированной выше цели и решения поставленных задач автором были использованы общенаучный диалектический метод познания, а также следующие частно-научные методы: комплексный и системный анализ, правовое моделирование, сравнительно-правовое, нормативное, формальнологическое толкование норм права. Применение при проведении исследования юридико-исторического метода позволило наиболее полно изучить влияние институтов римского частного права на формирование основ современного института общего ограничения ответственности по морским требованиям.

Научная новизна исследования. В исследовании впервые в отечественной правовой литературе на основе изучения современного национально-правового и международно-правового регулирования отношений проведен комплексный анализ правоотношений, связанных с общим ограничением ответственности судовладельцев как участников морского предприятия. В работе дается авторская трактовка возникновения концепции общего ограничения ответственности, анализируется соотношение правил об общем ограничении ответственности по морским требованиям и ограничении ответственности по отдельным видам обязательств, вытекающих из торгового мореплавания, проводится

исследование зависимости материально-денежного выражения общих пределов ответственности от инфляционных процессов в мировой экономике, а также вопросов коллизионного регулирования отношений, связанных с общим ограничением ответственности по морским требованиям. Анализ судебной практики, международных договоров и национального законодательства, а также отечественной и зарубежной литературы позволил диссертанту сформулировать ряд выводов, главные из которых выносятся на защиту в качестве научных положений:

1. Взаимодействие   субъектов   ограниченной   гражданско-правовой
ответственности,     как    особого     обязательственного     правоотношения,
подчинено определенным условиям, одним из которых выступает условие о
предельном     объеме     имущественных    лишений           правонарушителя,
необходимых для компенсации нарушенных прав потерпевшего. Условие об
ограничении   гражданско-правовой   ответственности   имеет   обязательную
силу только для активного субъекта, тогда как для пассивного субъекта - это
право, реализуемое посредством его волеизъявления.

2. Исторически институт общего ограничения ответственности по
морским требованиям сложился под влиянием римского частного права, а
именно - института ограничения ответственности рабовладельца за действия
принадлежащего ему раба (noxae deditio). Ограничение ответственности

- хозяина раба выражалась в виде выдачи объекта (раба), которым причинен вред, потерпевшему. Ответственность судовладельца перед кредиторами ограничивается либо посредством выдачи им судна (система абандона), либо уплаты им суммы, составляющей стоимость судна и фрахта (экзекутивная система) или уплаты кредиторам суммы, составляющей произведение определенной денежной единицы на тоннаж судна (суммарная система). И в древнеримском noxae - deditio, и в современном институте общего ограничения ответственности по морским требованиям основным принципом является взаимосвязь между пределом ответственности и объектом, участвующим в обязательстве.

3.         Доминирующее положение в субъектном составе института общего
ограничения ответственности по морским требованиям, установленном в
соответствии с положениями Конвенции   1976 г. и Конвенции   1976 г.,
измененной Протоколом 1996 г., занимают лица, которые осуществляют
права владения в отношении морских судов. Владельцами морских судов
могут выступать как их собственники, так и    другие лица, обладающие
судном    на    ином    законном     праве     (фрахтователи,     доверительные
управляющие,   менеджеры,   операторы).   Учитывая,   что   факт   владения
морским судном, как источником повышенной опасности, является одним из
формальных условий для наступления гражданско-правовой ответственности
за причинение вреда, основной составляющей института общего ограничения
ответственности    по    морским    требованиям   является    ответственность
судовладельца, выступающего в роли деликвента.

4.         Любая      из      существующих      систем      общего      ограничения
ответственности   состоит   из   ряда   элементов   правового   регулирования
отношений   между   участниками   морского   предприятия,   в том числе:
субъекты     права на общее   ограничение   ответственности   по морским
требованиям, виды морских требований, ответственность по которым может
быть, ограничена, способы ограничения ответственности. Совокупность их
определяет   сущность   систем   общего   ограничения   ответственности   по
морским требованиям, сложившихся в праве различных государств.   Одним
из основных элементов выступает способ ограничения ответственности.
Всего в международном частном морском праве существует три способа
общего ограничения ответственности по морским требованиям:   выдача
судна,    ограничение    ответственности    стоимостью    судна    и    фрахта,
ограничение     ответственности      суммой,      определенной     посредством
умножения   установленной   расчетной   единицы   на тоннаж   судна   или
комбинированный,   включающий   элементы   предыдущих трех способов.
Использование того или иного способа обусловливает индивидуальность

заложенного в каждой из систем механизма реализации права на общее ограничение ответственности.

5. Эффективность механизма реализации права на общее ограничение
ответственности по морским требованиям определяется материальным
выражением пределов ответственности и методом их расчета.

6.         Содержание коллизионной нормы статьи 426 КТМ РФ допускает ее
двоякое   толкование   (широкое   и   узкое)   в   части,   касающейся   объема
отношений,      осложненных      иностранным      элементом,      подлежащих
регулированию     нормами     материального     права,     определенными     в
соответствии с заложенной в ней формуле коллизионной привязки. При
узком (нормативном) толковании объем упомянутой нормы указывает только
на правоотношения, связанные с определением непосредственно пределов
ответственности   и,   соответственно,   право,   подлежащее   применению   в
соответствии   с коллизионной привязкой (lex banderae), регулирует только
эту часть отношений. Закон же, предусматривающий наличие права на общее
ограничение гражданско-правовой ответственности, будет определяться в
соответствии с иными коллизионными привязками. Широкое (системное)
толкование    позволяет    включить    все    правоотношения    по    общему
ограничению ответственности по морским требованиям. Для выхода из этой
спорной ситуации предлагается внести изменения в статью 426 КТМ РФ,
изложив ее в следующей редакции: «Отношения, связанные с ограничением
ответственности   по морским   требованиям, регулируются законом
государствафлагасудна».

Теоретическая и практическая значимость исследования. Сформулированные автором концептуальные положения дополняют и развивают существующие научные знания в области правового регулирования отношений по общему ограничению ответственности по морским требованиям. Выводы и положения, содержащиеся в настоящем диссертационном исследовании, могут быть применены в ходе дальнейшей научной разработки указанной проблематики.

Результаты проведенной автором работы могут быть также использованы в правоприменительной деятельности юрисдикционных органов, рассматривающих споры, вытекающие из торгового мореплавания, что должно способствовать их эффективной работе.

Значимость диссертационного исследования связана также и с возможностью обращения к его положениям при подготовке учебно-методического материала, лекционных курсов по морскому праву в юридических и морских учебных заведениях.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена в Федеральном государственном унитарном предприятии «Государственный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта «Союзморниипроект» Министерства транспорта Российской Федерации и обсуждена на Секции морского права и международных экономических и научно-технических связей Научно-технического совета Федерального государственного унитарного предприятия «Государственный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта «Союзморкиипроект» Министерства транспорта Российской Федерации. Основные выводы и положения диссертационного исследования нашли отражение в опубликованных работах автора общим объемом 1, 7 печатных листа. Положения, разработки и научно-практические рекомендации диссертационного исследования использованы автором при осуществлении Министерством транспорта Российской Федерации международного сотрудничества и выработке государственной политики в области морского транспорта, в том числе направленной на модернизацию и развитие морского транспорта. Кроме того, результаты исследования использовались в деятельности открытого акционерного общества «Совфрахт», связанной с эксплуатацией морских судов (в частности, учитывались при подготовке проектов чартеров), а также при ведении ОАО «Совфрахт» и его дочерними компаниями претензионно-арбитражной работы.

Структура диссертации. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы. СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении автором обосновывается актуальность темы исследования, показывается степень ее разработанности, характеризуется объект, предмет, цель и задачи.

Первая глава «Правовые основы гражданско-правовой ответственности и ее ограничения по обязательствам, возникающим в сфере торгового мореплавания» посвящена рассмотрению вопросов, касающихся сущности гражданско-правовой ответственности, ее характерных черт, основ ограничения гражданско-правовой ответственности как в целом, так и ответственности владельцев источников повышенной опасности, в частности. Одними из наиболее важных, рассмотренных в первой главе, являются вопросы исторических корней общего ограничения ответственности по морским требованиям и процесса формирования этого института в праве различных государств, в том числе и в праве России. Кроме того, в первой главе раскрывается процесс международно-правовой унификации правового института общего ограничения ответственности по морским требованиям, а также проводится сравнительно-правовой анализ положений международных договоров в этой сфере.

В первом параграфе, исходя из анализа общих начал гражданско-правовой ответственности как разновидности юридической ответственности, показывается природа ограничения ответственности, ее взаимосвязь с общими принципами гражданско-правовой ответственности, а также на основе историко-правового анализа делаются некоторые выводы относительно существа ограниченной ответственности по обязательствам, связанным с осуществлением транспортной деятельности.

В рамках первого параграфа анализируется и критически оценивается точка зрения различных авторов о природе гражданско-правовой ответственности как санкции за гражданское правонарушение,

выражающейся в обязанности восстановить нарушенное право, связанной с лишением имущественного характера на стороне правонарушителя и обеспеченной мерами государственного принуждения. Понимание гражданско-правовой ответственности лишь исключительно как санкции за гражданское правонарушение неизбежно ведет к умалению роли гражданско-правовой ответственности в системе общественных отношений. Русскими учеными - цивилистами еще в конце XIX в. выдвигалась концепция понимания гражданско-правовой ответственности как дополнительного обязательства, возникающего в результате изменения первоначального обязательства по тем или иным причинам.

В настоящее время представление о гражданско-правовой ответственности, как о правоотношении, приобретает доминирующее положение в правовой науке, в частности в науке международного права. Тезис о таком понимании гражданско-правовой ответственности применим как для договорных обязательств, так и для деликтных обязательств. В итоге автором делается вывод о том, что гражданско-правовую ответственность целесообразно определять как систему дополнительных правоотношений, возникающих при нарушении стороной правоотношения своих первоначальных обязательств, и возлагающих на нее обязанность по компенсации потерпевшей стороне ее нарушенных прав, а потерпевшей стороне требовать от правонарушителя исполнения данной обязанности.

В диссертационном исследовании отмечается влияние, оказываемое отличительными свойствами гражданско-правовой ответственности (имущественный характер, возможность добровольного устранения последствий правонарушения), на создание условий для существования ограниченной ответственности, а также предопределение ими правовой природы ограничения гражданско-правовой ответственности.

Автором детально исследовано влияние существования в частном праве принципа ответственности без вины на возникновение и существование института ограниченной гражданско-правовой

ответственности. В том числе были проанализированы существующие как в современной отечественной правовой литературе, так и в дореволюционной русской правовой литературе, теории о существовании ответственности без вины в праве.

Ответственность- без вины устанавливается специально для компенсации (восстановления) нарушенных прав потерпевшего. Прежде всего это ответственность владельца источника повышенной опасности, особенностью которой является возмещение вреда потерпевшему независимо от наличия его вины.

Так как транспортная деятельность представляет собой одну из сфер человеческой деятельности, которая непосредственно связана с использованием источников повышенной опасности, а ее значение для развития экономики и международных связей трудно переоценить, позитивное право предусматривает ограниченную гражданско-правовую ответственность лиц, осуществляющих транспортную деятельность. Более того, транснациональный характер этого вида деятельности обусловил закрепление принципа ограниченной гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств и иных лиц, осуществляющих данный вид деятельности на международном уровне. К таким договорам, например, относятся Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (Варшавская конвенция)¹⁴,

Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении 1951 и, Женевская конвенция о договоре автомобильной перевозки пассажиров

и багажа 1973 г., Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г.¹⁶ ^и ^др^.

Второй параграф посвящен изучению исторических корней института общего ограничения ответственности по морским требованиям и процесса формирования основных систем этого института.

и Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными

государствами. Вып. VIII.-М., 1935. С. 326-339. ,™,гт™ „ ,™_о

б Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС).- М., 1998.

is Меяоународные перевозки грузов. СПб, 1993. С. 21-40.

В результате проведенного анализа соотношения институтов римского частного права и современного института общего ограничения ответственности по морским требованиям автором был сделан вывод о том, что исторически институт общего ограничения ответственности по морским требованиям сложился под влиянием римского частного права, а именно -института ограничения ответственности рабовладельца за действия принадлежащего ему раба (noxae deditio). Ограничение ответственности хозяина раба выражалась в виде выдачи объекта (раба), которым причинен вред, потерпевшему. В свою очередь, ответственность судовладельца перед кредиторами ограничивается либо посредством выдачи им судна (система абандона), либо уплаты им суммы, составляющей стоимость судна и фрахта (экзекутивная система) или уплаты кредиторам суммы, составляющей произведение определенной денежной единицы на тоннаж судна (суммарная система). И в древнеримском noxae deditio, и в современном институте общего ограничения ответственности по морским требованиям основным принципом является взаимосвязь между пределом ответственности и объектом, участвующим в обязательстве.

Рассматривая историю формирования института общего ограничения ответственности по морским требованиям, автор останавливается на наиболее важных событиях, повлиявших на становление этого института в праве государств, а также освещает процесс формирования «французской», «немецкой» и «английской» систем общего ограничения ответственности. В частности, автор делает вывод, согласно которому отправной точкой в формировании общего ограничения ответственности по морским требованиям, послужил Французский Морской ордонанс 1681 г., закрепивший в качестве главенствующего принцип ограничения ответственности судовладельца посредством отказа от судна в пользу кредиторов (система абандона). Развитие же института ограничения ответственности в дальнейшем было обусловлено осознанной государствами необходимостью в поддержании торгового мореплавания. Значительную

роль при этом сыграл процесс переработки правовых норм в процессе рецепции права.

В процессе исследования изучался вопрос о становлении общего ограничения ответственности по морским требованиям в праве России, начиная с XVIII в. до настоящего времени. Впервые нормативное закрепление в праве России система общего ограничения ответственности по морским требованиям получила в Уставе купеческого водоходства 1781 г. Впоследствии положения об общем ограничении ответственности по морским требованиям включались в Устав торговый, КТМ СССР 1929, КТМ СССР 1968, КТМ РФ, а также являлись предметом регулирования отельного правового акта - Постановления Центрального исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров от 28 мая 1926 г. «Об ограничении ответственности владельцев морских торговых судов».

Кроме того, автором детально изучен процесс становления института общего ограничения ответственности по морским требованиям в праве США. Данное обстоятельство имеет важное значение, поскольку США никогда не участвовали ни в одном из международных соглашений, регулирующих отношения, связанные с рассматриваемым институтом, тем не менее он закреплен в праве США.

В третьем параграфе рассматривается процесс международной унификации правил об ограничении ответственности, как по отдельным видам обязательств, возникающим в сфере торгового мореплавания, так и правил об общем ограничении ответственности по морским требованиям.

Вторая глава «Сфера применения правил об общем ограничении ответственности по морским требованиям» посвящена рассмотрению вопросов, связанных со сферой действия института общего ограничения ответственности по морским требованиям. Во второй главе автором исследуется субъекты права на общее ограничение ответственности по морским требованиям, виды морских требований, ответственность по которым может быть ограничена.

Первый параграф посвящен изучению субъектного состава института общего ограничения ответственности по морским требованиям, установленного международными договорами и законодательством различных государств, который определяется объемом и степенью' участия лиц, осуществляющих морское судоходство, в обязательствах, возникающих в сфере торгового мореплавания, что зависит от правового положений этих лиц. Указанные вопросы невозможно рассматривать в отрыве от оснований возникновения обязательств, вытекающих из торгового мореплавания. В этой связи, автором дается общая характеристика оснований возникновения обязательств в праве, в целом, и в международном частном морском праве, в частности, анализируются точки зрения зарубежных авторов по данному вопросу. Принимая во внимание факт того, что обязательства все равно носят либо договорный (сделки) либо внедоговорный характер (Сделки, деликты, квазидоговоры) ответственность по ним будет носить либо договорный либо внедоговорный характер.

В соответствии с правилами об общем ограничении ответственности по морским требованиям, ограничению подлежит как договорная, так и внедоговорная ответственность.

По сравнению с Конвенцией 1924 г. и Конвенцией 1957 г., Конвенция 1976 г. содержит более широкий перечень лиц, имеющих право ограничить свою ответственность. В соответствии со статьей 1 Конвенции 1976 г. к числу таких лиц относятся: судовладельцы, которые включают в себя собственника (owner), фрахтователя (charterer), менеджера (manager), оператора (operator); спасатели; страховщики; любое лицо, за действия которого несет ответственность судовладелец или спасатель.

Автором проводится анализ каждой категории лиц, имеющих право на общее ограничение ответственности по морским требованиям, с точки зрения способности каждого из этих лиц быть субъектами договорной и/или внедоговорной ответственности, изучаются различные аспекты их участия в морском предприятии и степень такого участия, которое оказывает влияние

на использование ими права на ограничение ответственности. Так, право собственности на судно дает судовладельцу возможность в полной мере эксплуатировать его. При этом собственник судна может выступать стороной обязательств, имеющих различные основания возникновения (обязательства, возникшие из договора, деликтные обязательства и квазидоговоры), соответственно, ограничению подлежит как договорная, так внедоговорная ответственность собственника судна. В свою очередь, круг правоотношений (помимо правоотношений с собственником судна), в которых может выступать фрахтователь по тайм-чартеру, ограничивается договорными правоотношениями по перевозке грузов, пассажиров, багажа и грузобагажа, что определяет и характер его возможной ответственности и ее ограничения — договорная ответственность. Правовое содержание бербоут-чартера предопределяет возможность фрахтователя по нему быть участником, как договорных обязательств, так и внедоговорных обязательств, в связи с чем характер ответственности фрахтователя по бербоут-чартеру и ее ограничения может носить и договорный и внедоговорный характер.

В результате исследования вопроса о праве на общее ограничение ответственности по морским требованиям оператора и менеджера судна, делается вывод о том, что несмотря на схожесть правовой природы этих двух категорий лиц, их разделение обосновано, поскольку и юридически, и фактически менеджер, в отличие от оператора, являясь стороной в договоре менеджмента судна, выступает самостоятельным субъектом как договорных, так и внедоговорных обязательств в отношениях с третьими лицами. Тогда как оператором может выступать практически любое лицо, эксплуатирующее судно, в том числе собственник и фрахтователь, и характер ответственности такого лица будет зависеть от объема имущественных прав на судно.

Несмотря на такой широкий перечень, Конвенция 1976 г., как и Конвенции 1924 г. и 1957 г., не упоминает в числе лиц, имеющих право ограничить свою ответственность, лоцманов. По мнению автора, вопрос ограничения ответственности лоцмана должен ставиться в зависимость от

режима ответственности за ненадлежащую лоцманскую проводку перед третьими лицами, отличными от лоцманской организации и судовладельца, в интересах которого осуществляется лоцманская проводка, устанавливаемого национальным законодательством различных стран.

Во втором параграфе раскрывается объектный состав правил об общем ограничении ответственности по морским требованиям.

Режим общего ограничения гражданско-правовой ответственности, установленный Конвенцией 1976 г., охватывает значительное число требований, которые могут возникнуть при осуществлении торгового мореплавания. Он распространяет свое действие на широкий круг как договорных, так и внедоговорных (деликтных) обязательств.

В связи с этим, базируясь на работах таких ученых, как В.В. Витрянский, Н. Гаскелл, Г. Г, Иванов А.А. Маковская, А.Л. Маковский, Н. Тротц, Т.А. Фадеева, P.O. Халфина, К.М. Шмиттгофф автор проводит исследование характера каждого из видов морских требований, ответственность по которым подлежит ограничению согласно Конвенции 1976 г. а также Конвенции 1976 г., измененной Протоколом 1996 г.

В работе отмечается, что разделение видов требований, связанных с причинением вреда жизни и здоровью, на требования пассажиров и, так называемые, общие требования, позволяет применять дифференцированный подход к ограничению гражданско-правовой ответственности судовладельца в зависимости, от вида ответственности (договорная или внедоговорная ответственность). В то же время дифференцированный подход к вопросу об ограничении ответственности по данным категориям требований может и не иметь места при отнесении национальным правом ответственности по обязательствам, вытекающим из причинения вреда жизни и здоровью пассажира при выполнении договора морской перевозки пассажира к деликтной.

Иная ситуация складывается в сфере общего ограничения ответственности по морским требованиям, связанным с причинением вреда

имуществу, происшедшим на борту судна или в прямой связи с его эксплуатации.

Принимая во внимание факт того, что право относит к основной обязанности перевозчика по договору морской перевозки груза либо багажа, обеспечение сохранности принятого к перевозке имущества, то причинение вреда такому имуществу, должно рассматриваться как нарушение договорных обязательств перевозчика и, следовательно, ответственность перевозчика будет носить договорный характер. Таким образом, в данном случае ограничению по правилам Конвенции 1976 г. подлежит договорная ответственность.

В то же время сфера действия правил Конвенции 1976 г. в отношении ограничения ответственности по имущественным требованиям не сужается только лишь до ограничения договорной ответственности. Об этом свидетельствуют следующие конвенционные положения.

Во - первых, подпункт «а» пункта 1 статьи 2 Конвенции 1976 г. содержит указание на то обстоятельство, что ущерб имуществу должен быть причинен «на борту судна или в прямой связи с его эксплуатацией, либо в связи с проведением операций по спасанию». Если причинение ущерба имуществу на борту судна в большинстве случаев будет являться следствием, прежде всего, неисполнения, либо ненадлежащего исполнения судовладельцем (перевозчиком) своих обязательств по договору перевозки, то причинение вреда имуществу в связи эксплуатацией судна, может повлечь ответственность как договорную, так и внедоговорную, что в значительной степени предопределяется толкованием понятия «эксплуатация» судна.

Во-вторых, в текст рассматриваемого подпункта Конвенции 1976 г. включена уточняющая формулировка объектов, которым может быть причинен ущерб (портовые сооружения, водные бассейны, судоходные пути и средства навигационной обстановки), что также позволяет говорить о распространении правил Конвенции 1976 г. на ограничение деликтной ответственности. Речь идет об ответственности за причинение ущерба. Это

же подтверждается подпунктом «с» пункта 1 статьи 2 Конвенции 1976 г., согласно которому ограничению подлежат требования в отношении иного ущерба, явившегося результатом нарушения любых прав, возникших не из договора и происшедших в прямой связи с эксплуатацией судна или с операциями по спасанию.

Данное положение дает возможность для расширения сферы действия Конвенции 1976 г., посредством включения в иные международные соглашения, регулирующие отношения, связанные с ответственностью судовладельца по различного рода деликтным обязательствам, норм, в соответствии с которыми возможно ограничение ответственности по правилам, установленным Конвенцией 1976 г. Так, согласно статьям 6 и 7 Международной конвенции о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения бункерным топливом, владелец судна, виновного в загрязнении моря нефтепродуктами, которые использовались в качестве топлива для плавания судна (утечка, пробоина при столкновении и т.п.), может ограничить свою ответственность по правилам Конвенции 1976 г.

В отличие от подпункта «а» пункта 1 статьи 2 Конвенции 1976 г. подпункт «b» пункта 1 статьи 2 Конвенции 1976 г. распространяет свое действие только на договорную ответственность судовладельца. Согласно этому подпункту одним из видов требований, по которым ограничивается ответственность судовладельца, являются требования о возмещении ущерба, возникшего в связи с задержкой в перевозке груза, пассажира или багажа. Договорная природа указанного вида требований очевидна. Одним из обязательств, которые берет на себя перевозчик по договору перевозки груза, пассажира или багажа, является доставка предмета перевозки в определенный срок по согласованному сторонами маршруту.

Нарушение условия о маршруте, то есть отклонение перевозчика от согласованного маршрута (девиация), будет являться нарушением условий договора. В том случае, если отклонение от согласованного маршрута повлекло задержку (опоздание) в доставке груза и, как следствие,

причинение ущерба пассажиру, грузу или багажу, то ответственность в виде возмещения понесенного ущерба может быть ограничена судовладельцем по правилам Конвенции 1976 г.

В Конвенции 1976 г. не содержится оговорок относительно вида ущерба, причиненного задержкой в перевозке. Представляется, что под понятие «ущерб» в данном случае подпадает любой вид ущерба, включая материальный вред, личный неимущественный вред (моральный вред). Таким образом, ограничена может быть ответственность по требованиям о возмещении любого вида ущерба, связанного с задержкой в перевозке.

Подпунктами «d» и «е» статьи 2 Конвенции 1976 г.установлено, что ограничению подлежит ответственность по требованиям в отношении подъема, удаления, уничтожения или обезвреживания судна, которое затонуло, превратилось в обломки, село на мель или покинуто, включая все, что находилось или находится на борту такого судна, а также возникшие в результате удаления, уничтожения или обезвреживания груза судна.

Подобного рода требования, могут возникать во-первых, в связи с исполнением уполномоченными органами государственной власти, организациями различной организационно-правовой формы обязанности по обеспечению безопасного судоходства, а также в целях предотвращения причинения ущерба (загрязнения) окружающей среде и, во-вторых, в связи с предъявлением владельцем затонувшего судна или груза, исполнившего возложенную на него органами государственной власти обязанность по удалению этого судна или груза, регрессных требований к судовладельцу, виновному в затоплении.

Еще одним видом требований, ответственность по которым подлежит ограничению, является требование лица, которое предприняло меры для предотвращения или уменьшения ущерба, причиненного лицом, ответственным за ущерб. Данные требования предъявляются в порядке регресса и, в силу положений пункта 2 статьи 2 Конвенции 1976 г., ответственность по ним также может быть ограничена.

Третья глава «Механизм реализации права на общее ограничение ответственности по морским требованиям» посвящена анализу правового регулирования отношений, связанных с реализацией права на общее ограничение ответственности по морским требованиям, установленного Конвенцией 1976 г. и Конвенции 1976 г., измененной Протоколом 1996 г.

В первом параграфе рассматриваются вопросы, связанные с материальным выражением общих пределов ответственности по морским требованиям.

Способы материального выражения общих пределов ответственности по морским требованиям, установленные международными договорами (имеется в виду Конвенции 1924 г., 1957 г. и 1976 г.) различны. Последний из международных договоров - Конвенция 1976 г. предусматривает ряд принципиальных отличий от предыдущих международных договоров в способах расчета пределов ответственности, в том числе:

- перехода от унифицированного размера предела ответственности,
увеличивающегося прямо пропорционально тоннажу судна, к системе
«частей и целых»^17;

- выражение стоимости пределов ответственности в расчетных
единицах, каковыми являются единицы специального права заимствования
(special drawing right - SDR). Переход к системе расчетов пределов
ответственности судовладельцев от золотого франка состоялся в рамках
изменения системы международных расчетов и определения денежного
выражения пределов ответственности владельцев транспортных средств;

- по сравнению с механизмом реализации права на общее ограничение
ответственности по морским требованиям, установленным Конвенцией 1957
г., механизм реализации права на ограничение ответственности по морским

17 Следует отметить, что согласно статье 3 Протокола 1996 г. был изменен минимальный размер валовой

вместимости, для которого устанавливается «целая» часть предела ответственности. Если по Конвенции 1976 г. такой минимум составлял 500 тонн, то по Протоколу 1996 г. он возрос до 2 000 тонн. В соответствии с этим Протоколом 1996 г. также было определено соотношение «частей» и «целых» для расчета пределов ответственности по личным требованиям и по общим требованиям. Конвенция 1976 г. содержит четыре части для расчета пределов ответственности по первой категории требований и пять - по второй. Протокол 1996 г. содержит равное число «частей» и «целых»

требованиям по Конвенции 1976 г. в большей степени гарантирует интересы крупных судовладельцев;

- увеличены общие пределы ответственности. Несмотря на увеличение
пределов ответственности по сравнению с Конвенцией 1957 г., в связи с
применением системы «частей и целых», такое увеличение произошло
неравномерно. Так, если предел ответственности владельца судна
вместимостью до 300 тонн (минимальный предел) по Конвенции 1957 г.
составлял в 1976 г. - 74 400 долларов США, то по Конвенции 1976 г. для
владельца судна валовой вместимостью до 500 тонн такой предел составлял
бы 600 000 долларов США, то есть минимальный объем ответственности
судовладельца по Конвенции 1976 г. превышает минимальный объем
ответственности судовладельца по Конвенции 1957 г. примерно в 8 раз.
Однако чем больше тоннаж судна, тем меньше становится этот разрыв, и для
судов вместимостью 150 000 тонн он составляет пропорцию 1:1,6;

-    при   расчете    общих   пределов   ответственности   по   морским
требованиям, Конвенцией   1976 г. предусмотрено, что за тоннаж судна
принимается   валовая   вместимость   судна,   определяемая   по   правилам
Международной конвенции по обмеру судов   1969 г., что существенно
повышает пределы ответственности по морским требованиям по сравнению с
Конвенцией 1957 г.

Национальное правовое регулирование общего ограничения ответственности по морским требованиям находится в прямой зависимости оттого, участником какого из международных соглашений, унифицирующих материально-правовые нормы об общем ограничении ответственности по морским требованиям выступает то или иное государство. В настоящее время подавляющее большинство государств присоединились либо к Конвенции 1957 г., либо к Конвенции 1976 г., либо к Конвенции 1976 г., измененной Протоколом 1996 г. Это, в свою очередь, создает некоторые проблемы в практическом применении норм об общем ограничении ответственности по морским требованиям к отношениям, осложненным

иностранным элементом, когда стороны таких правоотношений принадлежат различным государствам, национальное законодательство которых, в свою очередь, до - разному регулирует указанные правоотношения.

Данное обстоятельство обусловливает наличие коллизии норм права, существующих в национальном законодательстве разных стран и регулирующих отношения, связанные с общим ограничением ответственности по морским требованиям.

В связи с этим в работе рассматриваются теоретические и практические аспекты коллизионного регулирования отношений, связанных с общим ограничением ответственности по морским требованиям. В частности, используя теоретические положения, изложенные С.А. Гуреевым, Т.Н. Нешатаевой, В.Ф. Сидорченко, Б.Ф. Хейфецом, X. Шаком, а также результаты судебно-арбитражной практики, автор делает выводы о том, что особую роль при преодолении коллизии права играет разрешение национальным законодательством вопроса о том, какой характер носят нормы права, регулирующие общее ограничение ответственности по морским требованиям - процессуальный или материальный. Это обусловлено тем, что в первом случае согласно пока еще действующему, но подвергающемуся критике, общему принципу международного гражданского процессуального права, их применение будет осуществляться по закону суда (lex fori). Применительно ко второму случаю, возникающая коллизия права может быть преодолена с помощью внутренних коллизионных норм, содержащихся в национальном праве государств и регулирующих вопросы выбора применимого права.

В прямой связи с вопросом о квалификации норм об общем ограничении ответственности по морским требованиям находятся вопросы определения подсудности, поскольку определение подлежащего применению коллизионного права, а затем и материального права в процессе судебного разбирательств зависит от места рассмотрения спора, так как нормы

международного частного права (коллизионные нормы) применяются судом на основе принципа закона суда lex fori.

При исследовании вопросов коллизионного регулирования отношений, связанных с общим ограничением ответственности по морским требованиям и осложненных иностранным элементом, автором указывается на наличие противоречий между коллизионными нормами, содержащимися в ПС РФ¹⁸ в КТМ РФ. Помимо этого, в работе указывается на наличие спорной ситуации в регулировании коллизионной нормой статьи 426 КТМ РФ отношений, связанных с общим ограничением ответственности по морским требованиям, и осложненных иностранным элементом.

Второй параграф посвящен некоторым вопросам создания и распределения ограничительного фонда, представляющего собой обособленную часть имущества ответственного лица, стоимость которого равна общему пределу гражданско-правовой ответственности. Ограничительный фонд является мерой обеспечения требований потерпевших и подлежит распределению между ними. По своей правовой природе нормы, касающиеся создания и распределения ограничительного фонда, являются нормами процессуального характера в отличие от норм, устанавливающих субъекты и объекты режима ограничения ответственности, систему расчета пределов ответственности.

Одной из актуальных проблем, возникающих при применении правил о создании ограничительного фонда, является определение органа, в котором может быть создан фонд ограничения ответственности. В частности, согласно пункту 1 статьи 11 Конвенции 1976 г. лицо, на которое может быть возложена ответственность, может учредить фонд в суде или другом компетентном органе любого государства - стороны Конвенции, в котором предъявлен иск в отношении требований, подпадающих под ограничение отв етств енно сти. иЧасть первая//Собрание законодательства Российской Федерации 1994, № 32, ст. 3302, часть

вторая//Собрание законодательства Российской Федерации 1996, № 5, ст. 410, часть третья//Собрание законодательства Российской Федерации 2 0 01 ,№ 49, ст. 4 S S 2.

Статьей 363 КТМ РФ предусмотрено, что лицо, на которое может быть возложена ответственность, может создать фонд ограничения ответственности в суде или арбитражном суде, в которых к нему предъявлен иск по требованию, по которому ответственность данного лица может быть ограничена. Однако отсутствие в КТМ РФ указания на третейские суды делает, по мнению автора, невозможным создание ограничительного фонда в этих судах при рассмотрении в них какого-либо дела, связанного с предъявлением морских требований, ответственность по которым может быть ограничена.

Вторая группа проблем ограничительного фонда связана с его размером. С первого взгляда расчет размера ограничительного фонда не может создать затруднений. Однако существует ряд проблемных вопросов по некоторым видам морской деятельности, от способа разрешения которых зависит подход к расчету пределов ответственности и соответственно размера ограничительного фонда. На практике такие проблемные вопросы связаны с осуществлением буксировки.

Как показывает судебная практика, возложение гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный третьим лицам в ходе буксировки, на участников буксировки зависит от вины каждого из них в причинении вреда. В свою очередь реализация участниками буксировки прав на общее ограничение ответственности по морским требованиям, вытекающим из причинения вреда, обусловлена степенью участия каждого из них в совместно причиненном вреде, что и является определяющим при создании ограничительного фонда. Это объясняется тем, что общий предел ответственности определяется, исходя из тоннажа судна, принадлежащего виновному лицу и участвующего в обязательстве.

Другой принципиальный вопрос, возникающий при определении размера ограничительного фонда, касается учета встречных требований ответственных лиц при создании фонда. Данный вопрос особенно актуален при инициировании процесса ограничения ответственности судовладельцев,

являющихся участниками столкновения судов. В связи с тем, что обычно при столкновении судов вред причиняется обоим судовладельцам, они получают возможность предъявлять друг другу встречные требования о возмещении причиненного вреда. Как известно, размер ответственности судовладельцев друг перед другом зависит от степени вины каждого из них в в^19. ^В ^слу^чае ^{наличия} ^Ч*⁴™* требований размер

столкновении судов¹⁹ ограничительного фонда будет зависеть от порядка произведения зачета встречных требований: либо зачет будет производиться до подсчета пределов ответственности судовладельца (метод «единой» ответственности), либо после подсчета пределов ответственности (метод «раздельной» ответственности). Конвенция 1976 г. и, соответственно, КТМ РФ предусматривают метод «единой» ответственности.

Способ создания ограничительного фонда также имеет значение при реализации права на общее ограничение ответственности по морским требованиям. Статьи 11 и 14 Конвенции 1976 г. предоставляют решение вопроса о способе создания ограничительного фонда национальному законодательству государств-участников, указывая, что фонд может быть создан или путем внесения сумм, или путем представления обеспечения, которое может быть приемлемым по законодательству государства -стороны. Между тем, в зарубежной судебной практике встречаются случаи, когда при некоторых обстоятельствах для создания ограничительного фонда недостаточно лишь внесения фиксированной денежной суммы, а требуется еще и предоставление гарантии или иного обеспечения.

Учреждение ограничительного фонда влечет за собой наступление определенных правовых последствий, имеющих значение как для судовладельца, так и для его кредиторов. Данные правовые последствия связаны с применением обеспечительных мер в отношении имущества судовладельца-должника. Правовые последствия создания ограничительного фонда можно условно разделить на две категории:

«Статьи 1079ГКРФ, 312,313КТМРФ.

- создание препятствия для обременения обеспечительными мерами
имущества судовладельца в будущем;

- освоббждение уже обремененного обеспечительными мерами
имущества судовладельца - должника.

По мнению автора, установление таких правовых последствий находится в тесной связи с одной из основных задач, которые призван решать ограничительный фонд и его схожестью с обеспечительными мерами. Эта задача заключается в том, что ограничительный фонд как и обеспечительные меры обеспечивает предоставление гарантий для удовлетворения имущественных интересов кредиторов судовладельца. Однако в отличие от обеспечительных мер (как предварительных, так и судебных) создание ограничительного фонда носит добровольный характер и его создание является правом, а не обязанностью ответственного лица. Истоки правовой природы ограничительного фонда следует искать в ранних системах ограничения ответственности, включая систему «абандона», когда судовладелец обеспечивал интересы кредитора своим имуществом «вверенным морю».

Относительно вопроса о распределении созданного ограничительного фонда необходимо отметить, что участие в распределении фонда различных кредиторов базируется на принц ипе равенства прав на получение доли в пропорциональной зависимости от размера своего требования. Данный принцип закреплен статьей 12 Конвенции 1976 г. (статьей 364 КТМ РФ). Как показывает практика применения иностранными судами правил ограничения ответственности, установленных Конвенцией 1976 г., размер каждого требования должен быть подтвержден доказательствами, а непосредственно процедура распределения ограничительного фонда может быть начата только после того, как размер всех требований к ограничительному фонду будет доказан. Аналогичное положение содержит и статья 364 КТМ РФ, согласно которой фонд ограничения ответственности распределяется между

имеющими требования лицами пропорционально установленным суммам требований.

В данном случае, с точки зрения процесса, можно наблюдать взаимосвязь между процедурой рассмотрения дела о привлечении к ответственности судовладельца по существу и процедурой ограничения его ответственности.

В заключении автором подводятся итоги проведенного исследования, формулируются основные теоретические выводы и практические предложения, сделанные в результате исследования.

Основные положения и выводы диссертации опубликованы в следующих работах

1. Тонких А.В. Ограничение гражданско-правовой ответственности
владельцев транспортных средств//Проблемы правового регулирования на
транспорте. Сборник научных трудов Московской государственной академии
водного транспорта. М.: МГАВТ.2003. - 0,7 п.л.

2. Тонких А.В. Об ограничении ответственности фрахтователя по
обязательствам, вытекающим из торгового мореплавания/Юридическая
мысль. Научно-практический журнал. №4 (17) за 2003 г. СПб.: Юридический
институт, 2003. - 0,3 п.л.

3. Тонких А.В. Вопросы применения правил об ограничении
ответственности судовладельца//Ежегодник морского права 2003 г.
М.: Союзморниипроект, 2004. - 0,5 п.л.

4. Тонких А.В. Гражданско-правовая ответственность как
разновидность юридической ответственности//Юридическая мысль. Научно-
практический журнал. №2 (19) за 2004 г. СПб.: Юридический институт, 2004.
-0,2 п.л.

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ | БИБЛИОТЕКА

Ot Mm

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Косырев Максим Викторович

Внешнее управление в процедурах

несостоятельности (банкротства) хозяйственных

общин автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд.

юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Косырев Максим Викторович

Внешнее управление в процедурах

несостоятельности (банкротства)

хозяйственных общин автореф. дис. на соиск.

учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

Работа выполнена в Российском государственном институте интеллектуальной собственности

Научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент Мухамедшин Ирик Сабиржанович

Официальные оппоненты - доктор юридических наук, профессор

Безбах Виталий Васильевич

кандидат юридических наук Бортич Андрей Валерьевич

Ведущая организация: Академия права и управления Министерства юстиции Российской Федерации

Защита состоится 3 декабря 2004г. в 15.00 часов на заседании Диссертационного Совета К 401.001.01 по присуждению ученой степени кандидата юридических наук в Российском государственном институте интеллектуальной собственности по адресу: 117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, 55А.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке института Автореферат разослан«^^»

Ученый секретарь

Диссертационного Совета

кандидат юридических наук, доцент //^i>e/b И. А. Носова

Актуальность темы исследования

Вопросы исполнения обязательств являются одними из наиболее значимых в гражданских правоотношениях и наиболее актуальными в условиях становления и активного развития рыночной экономики. В этой связи особую значимость приобретает проблема ненадлежащего исполнения сторонами взятых на себя обязательств. Неисполнение сторонами обязательств влечет за собой ущемление прав одной из сторон обязательства, неосновательному обогащению другой стороны и, в конечном счете, к дестабилизации гражданского оборота.

Должник, допустивший неисполнение обязательства, обязан возместить кредитору причиненные таким неисполнением убытки, а также, если законом или договором не предусмотрено иное, исполнить само обязательство. Однако зачастую удовлетворение должником требований одного кредитора делает невозможным удовлетворить требования иных кредиторов, срок исполнения обязательств должника перед которыми еще не наступил, а также приводит к прекращению дальнейшего функционирования самого должника как самостоятельной единицы хозяйственного оборота. В таких условиях на первый план выходит процедура, позволяющая не только соразмерно удовлетворить требования конкурсных кредиторов, но и восстановить платежеспособность должника. Таковой является процедура несостоятельности (банкротства), призванная наиболее полно обеспечить соблюдение имущественных интересов кредиторов и должника при неспособности последнего удовлетворить все, предъявляемые к нему требования в полном объеме.

Вопросам о том, какие меры необходимо предпринимать участникам конкурсного процесса для достижения вышеозначенных целей, посвящены

нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ от
~г £г 2002 ' (^далее ^- «Закон 2002г.»). Наиболее полно указанные меры

находят свое отражение в нормах Закона 2002г., посвященных процедуре внешнего управления. Однако указанный нормативный акт с принятием породил

'Собрание законодательства Российской Федерации от 28 октяб

значительное количество вопросов как в теории, так и в практике его применения. Указанные проблемы являются не только препятствием в осуществлении восстановления платежеспособности должников, но и в стабильном развитии гражданского оборота в целом.

Вышеуказанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что изучение вопросов, связанных с проведением внешнего управления, его сущностью и задачами, а также проблем, связанных с реализацией законодательства, регулирующего указанную процедуру несостоятельности, являются весьма актуальными.

Цели и задачи исследования

Целью настоящей диссертационной работы является выявление проблем, связанных с проведением процедуры внешнего управления, изучение действующего законодательства, регламентирующего проведение указанной процедуры на предмет обнаружения его недостатков, а также разработка путей устранения указанных недостатков законодательства. Задачами настоящего исследования явились:

Обобщение исторического опыта применения законодательства о

несостоятельности.

Выявление действительных задач, стоящих перед процедурой

внешнего управления.

Исследование законодательства о банкротстве, регулирующего общие

вопросы связанные с проведением внешнего управления, на предмет

его соответствия ГК РФ.

Исследование частных проблем Закона 2002г., связанных с

реализацией мер по восстановлению платежеспособности должника.

Изучение зарубежного опыта применения законодательства стран

использующего реабилитационные процедуры в делах о банкротстве.

Разработка предложений по совершенствованию российского

законодательства о банкротстве.

Предмет исследования

Предметом диссертационного исследования являются гражданское и предпринимательское право в части положений указанных отраслей права, посвященных внешнему управлению несостоятельности (банкротства) хозяйственных обществ, представляющему собой основную процедуру конкурсного процесса, направленную на восстановление платежеспособности должника.

Методы исследования

При проведении исследования диссертантом использованы как общенаучные, так и частнонаучные методы познания: сравнительного и комплексного анализа, исторический метод, сравнительно-правовой, метод толкования закона и права.

Современное состояние научной разработанности темы:

Теоретической основой диссертационного исследования явились труды таких классиков русской цивилистики дореволюционного периода, как Шершеневич Г.Ф., Петражицкий Л.И., Трайнин А.П., Добровольский А.А., Гольмстен А.Х., Малышев К.И.; современных цивилистов таких, как: Братусь С.Н., Витрянский В.В., Грибанов В.П., Алексеев С.С., Иоффе О.С., Александров Н.Г., Жилинский С.Э., Шеремет А.Д., Попондопуло В.Ф., Ткачев В. Н., Телюкина М.В., Степанов В.В., Никитина О.А., Гаврилова В.Е., также при написании работы использовались исследования таких зарубежных ученых, как В.Manfred, N.Segal, I.Flencher, E.Bailey, N.Rose, Г.Папе, а также ряда других зарубежных специалистов в области цивилистики.

Также в работе использованы акты Конституционного Суда Р Ф, Высшего Арбитражного Суда РФ, акты арбитражных судов РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные акты министерств и ведомств РФ по вопросам, затрагивающим проведение процедур банкротства.

Научная новизна исследования

Научная новизна диссертации, предлагаемой к защите, состоит в том, что проведенное в ней исследование позволяет, оценив внешнее управление как основополагающую процедуру конкурсного процесса, выявить проблемы, связанные с применением норм Закона 2002г. Анализ указанных проблем позволил диссертанту выработать и представить для обсуждения предложения по совершенствованию не только действующего законодательства о банкротстве, но и ряда законодательных актов, непосредственно с ним связанных.

Основные положения, выносимые на защиту

1. Отношения, связанные с осуществлением участниками гражданского оборота предпринимательской деятельности, регулируются гражданским законодательством и, в первую очередь, Гражданским Кодексом РФ (далее - ГК РФ). ГК РФ определяет общие для всех субъектов предпринимательской деятельности положения об их правоспособности, дееспособности, основаниях и порядке их создания и ликвидации, возникновения, изменения и прекращения их прав и обязанностей. В то же время существует значительное количество специальных федеральных законов принятых в соответствии с ГК РФ, направленных на регулирование гражданских правоотношений в особых сферах гражданского оборота. К таковым относятся и Закон 2002г.

Пункт 2 ст. 3 ГК РФ определяет, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Однако на практике получила распространение тенденция принятия федеральных законов, содержащих нормы гражданского права не в соответствии с кодексом, а вопреки его нормам. Не исключением стал и Закон 2002г.

Указанные противоречия проявляются и в различных нормах Закона 2002г.: это и норма об очередности удовлетворения требований кредиторов, и норма, определяющая возможность расчетов с кредиторами определенной очереди, и норма, позволяющая покрывать убытки от деятельности должника путем выпуска дополнительных акций, и ряд других норм.

Все вышеуказанные противоречия в законодательстве приводят к
дестабилизации гражданского оборота, сложностям в применении отдельных
норм законодательства о банкротстве, и, учитывая неоднородность
правоприменительной практики зачастую ставят субъектов

предпринимательской деятельности в неравное положение.

Для устранения вышеуказанных противоречий представляется необходимым использовать ряд мер общего и частного характера. Так, в качестве мер частного характера целесообразным является введение в Закон 2002г. положений, особо определяющих, что в случае наличия противоречия между его нормами и нормами ГК РФ, применяется ГК РФ. В качестве общей меры, учитывая особую значимость положений, содержащихся в ГК РФ, фактически представляющих базис всего гражданского законодательства, представляется необходимым придать ГК РФ статус федерального конституционного закона, что лучшим образом усилит прямое и непосредственное действие норм ГК РФ в гражданских правоотношениях, а также снимет вопрос о необходимости оценки и применяемой нормы как общей или специальной.

2. Существующее законодательство не в полной мере отражает реальные задачи процедуры внешнего управления, сужая их и устанавливая в качестве критерия успешно проведенной процедуры наличие или отсутствие у должника формальных признаков восстановленной платежеспособности.

Так, п.1 ст. 106 Закона 2002г. определяет в качестве критерия восстановленной платежеспособности отсутствие признаков банкротства, предусмотренных ст. 3 Закона 2002г. - неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательства или обязательным платежам в течение 3-х месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Представляется, что указанные признаки не отражают действительных 'задач процедуры внешнего управления: полноценный возврат в гражданский оборот не только платежеспособного субъекта предпринимательской деятельности, но и лица, обладающего возможностью продолжать свою

финансово-хозяйственную деятельность в объеме, сопоставимом с объемом деятельности, осуществлявшейся им до возникновения финансовых проблем.

Для устранения данных недостатков предлагается внести в ст. 106 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» более точные критерии восстановления платежеспособности должника. В качестве таковых предлагается определить не только формальные признаки, уже указанные в ст. 3 действующего закона о банкротстве, но и наличие у должника собственного имущества, достаточного для продолжения финансово-хозяйственной деятельности, отсутствие у должника текущей кредиторской задолженности, способность должника исполнять денежные и неденежные обязательства.

3. С принятием Закона 2002г. возникли и иные проблемы, требующие скорейшего законодательного разрешения.

К таким проблемам следует отнести чрезмерный уклон закона в сторону интересов должника. Очевидно, что указанное явление возникло из опыта применения прежнего ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который напротив имел явную прокредиторскую направленность. Так, если прежний закон о банкротстве при введении в отношении должника процедуры внешнего управления фактически лишал собственников предприятия каких-либо прав в отношении него, то Закон 2002г. поставил их в один ряд с другими участниками процедуры банкротства, наделив их полномочиями настолько обширными, что зачастую они позволяют собственникам предприятия использовать их вопреки интересам кредиторов должника.

Согласно ст. ст. 94, 104, 114, 115 Закона 2002г. отдельные меры по восстановлению платежеспособности могут быть включены в план внешнего управления должника исключительно по решению органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать соответствующие решения. Только на основании решения органов управления должника- могут быть внесены в план внешнего управления такие меры по восстановлению платежеспособности как замещение активов, размещение дополнительных акций должника, продажа предприятия должника.

Складывающаяся практика применения Закона 2002г. показывает, что собственники (участники) предприятия, зачастую злоупотребляя своими исключительными правами на возможность согласования применения или не применения той или иной меры по восстановлению платежеспособности, наносят непоправимый ущерб интересам конкурсных кредиторов, лишаемых возможности восстановить их нарушенные права ввиду невозможности использовать определенные меры по восстановлению платежеспособности должника.

Представляется необходимым законодательное устранение данных недостатков Закона 2002г. Целесообразно внести в ст. 107 действующего закона о несостоятельности корректирующие изменения, которые определят, что для применения любых мер, которые приведут к восстановлению платежеспособности, достаточно принятия соответствующего решения собранием кредиторов должника.

4. Существуют серьезные противоречия и пробелы как в самом законодательстве о банкротстве, регулирующем процедуру внешнего управления, так и противоречия между Законом 2002г. и ГК РФ, ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

К таким пробелам следует отнести отсутствие в законодательстве механизмов, определяющих порядок возврата должнику его имущества, переданного в оплату уставного капитала акционерных обществ, создаваемых в порядке замещения активов должника, в случаях, когда указанная мера не приводит к восстановлению платежеспособности должника. Указанная проблема относится и к продаже предприятия как мере по восстановлению платежеспособности должника.

Отсутствие в законодательстве соответствующих положений приводит к тому, что в значительном числе случаев при замещении активов должника все имущество должника передается в уставные капиталы вновь создаваемых акционерных обществ, должник в обмен на имущество получает соответствующее количество акций в уставном капитале данных обществ. При

этом в случаях, когда реализация полученных должником акций не позволяет осуществить расчеты с конкурсными кредиторами в полном объеме в отношении должника, не располагающего иным помимо акций имуществом, как правило, вводится процедура конкурсного производства, а новое акционерное общество, получившее все имущества должника, свободное от долгов, начинает самостоятельно и независимо вести хозяйственную деятельность, в том числе, распоряжаться имуществом, внесенным в его уставный капитал. Тем самым конкурсным кредиторам должника, а также государству, в части задолженности субъекта предпринимательской деятельности перед бюджетами всех уровней, зачастую причиняются убытки, а хозяйственный оборот серьезно осложняется кризисами неплатежей. Аналогичные проблемы связаны с применением меры по продаже предприятия должника.

Для устранения указанного недостатка в Закон 2002г. необходимо внести изменения, определяющие возможность и порядок возврата имущества должника, переданного им в порядке осуществления мер по замещению активов, предусмотренных ст. 115 Закона 2002г. Необходимо в законодательном порядке определить, что в случаях, когда применение меры по замещению активов не приводит к восстановлению платежеспособности должника в рамках сроков, установленных на проведение процедуры внешнего управления, имущество должника, переданное в оплату уставного капитала нового акционерного общества, подлежит возврату должнику. Также в Закон 2002г. необходимо внести положения, ограничивающие на срок, предусмотренный на проведение процедуры внешнего управления, возможность распоряжения имуществом, полученным акционерным обществом в порядке замещения активов.

- 5. Нормы Закона предусматривают возможность создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ. При этом ни Закон 2002г., ни ПС РФ, ни ФЗ «Об акционерных обществах» не предусматривают норм, определяющих порядок утверждения уставов новых акционерных обществ, определения количества, категории, типа и номинальной стоимости выпускаемых ими акций, назначения органов управления и определения компетенции обществ. В то же время указанные вопросы являются

не только существенными с точки зрения восстановления платежеспособности должника, но и с позиции жизнеспособности самих создаваемых акционерных обществ.

Указанное противоречие подлежит законодательному разрешению. Так, представляется целесообразным внести в ст. 115 Закона 2002г., дополнения, определяющие, что внешний управляющий должника утверждает устав открытых акционерных обществ, создаваемых в порядке проведения замещения активов должника, на основании соответствующего решения собрания кредиторов (комитета кредиторов) должника.

6. Еще одним недостатком Закона 2002г. является ограничение по кругу организационно-правовых форм юридических лиц, которые могут быть созданы при замещении активов должника. Нормы Закона 2002г. содержат возможность создания на базе имущественного комплекса одного или нескольких открытых акционерных обществ. В тоже время закон не предусматривает возможность создания на базе имущества должника ни закрытых акционерных обществ, ни обществ с ограниченной ответственностью. Указанные ограничения закона можно оправдать стремлением законодателя к обеспечению возможности доступа к акциям новых акционерных обществ максимального числа участников хозяйственного оборота. Однако сложившаяся практика применения законодательства о банкротстве показывает, что в большинстве случаев приобретения акций акционерных обществ, созданных в порядке замещения активов, их приобретателями являются одно или несколько лиц, что вполне объяснимо, так как инвестор, вкладывающий свои средства в покупку акций общества, всегда заинтересован в контроле над ним.

По тем же основаниям непонятно стремление законодателя ограничить возможности внешнего управляющего по созданию на базе имущественного комплекса должника обществ с ограниченной ответственностью. В то же время ТК РФ и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» помимо ограничений, связанных с правом преимущественной покупки доли участника, не предусматривают иных ограничений, связанных с ее продажей.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, представляется необходимым внести в ст. 115 Закона 2002г. изменения, определяющие возможность создания на базе имущества должника не только открытых, но и закрытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.

7. Закон 2002г. предусматривает такую меру по восстановлению платежеспособности должника, как продажа предприятия должника. Содержанием указанной меры является отчуждение в пользу покупателя предприятия всех видов имущества, принадлежащих должнику и предназначенных для осуществления предпринимательской деятельности, за исключением прав и обязанностей которые не могут быть переданы другим лицам. При этом денежные обязательства перед конкурсными кредиторами и суммы задолженности по обязательным платежам в бюджет в состав предприятия не включаются.

Таким образом, при применении указанной меры по восстановлению платежеспособности должника у должника остаются долги, а у покупателя -предприятие, свободное от этих долгов. Учитывая данное обстоятельство -отсутствие у должника каких-либо активов после продажи предприятия -логичным будет предположение о том, что данная мера должна привести к восстановлению платежеспособности должника.

Однако в Законе 2002г. отсутствует указание на то, что средств, вырученных от продажи предприятия, должно быть достаточно для расчетов с конкурсными кредиторами и бюджетом. Этот пробел в законе тем более является странным, что его ст. 115, определяющая применение такой менее радикальной с точки зрения объема отчуждаемого имущества должника меры, как замещение активов, императивно предусматривается, что продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов.

Учитывая вышеизложенное, представляется целесообразным внести в ст. ПО Закона 2002г. положения, определяющие возможность применения такой меры по восстановлению платежеспособности должника, как продажа

предприятия только при условии наличия данных финансового анализа, очевидно свидетельствующих, что средств, вырученных от продажи предприятия, будет достаточно для расчетов с кредиторами должника.

8.   Пункт 1 ст. ПО Закона 2002г. предусматривает возможность продажи
структурных подразделений должника, что является недостатком юридической
техники   законодателя,   поскольку   структурные   подразделения   не   являются
объектами   гражданских прав,   но   могут представлять   отдельно   выделяемый
имущественный комплекс в составе всего предприятия должника.

Безусловно, при попытке применения положений Закона 2002г. о продаже филиалов и структурных подразделений возникают и будут возникать проблемы, связанные как с разделением прав и обязанностей, передаваемых покупателю при их продаже, так и с техническими, но не менее значимыми вопросами, аналогичными вопросу о переходе на покупателя предприятия преимущественного права на получение лицензий, которыми обладал должник.

Учитывая наличие в законе о банкротстве такой меры по восстановлению платежеспособности должника, как продажа части его имущества, представляется целесообразным исключить из Закона 2002г. возможность продажи структурных подразделений и филиалов должника, установив возможность продажи отдельных предприятий как имущественных комплексов, принадлежащих должнику и зарегистрированных в таком качестве установленном законодательством порядке, в том числе используемых в деятельности филиалов и представительств.

9. Положения Закона 2002г. о возможности дополнительной эмиссии
акций должника напрямую противоречат п.2 ст. 100 ГК РФ и ФЗ «Об
акционерных обществах», запрещающих проведение дополнительной эмиссии
для покрытия убытков должника.

Указанные противоречия необходимо законодательно устранить, путем внесения в ГК РФ и ФЗ «Об акционерных обществах» норм, определяющих исключение из общего правила о невозможности проведения акционерным обществом дополнительной эмиссии акции для покрытия убытков в случае введения в отношении должника процедуры внешнего управления.

10.   Закон   2002г.   предусматривает   возможность увеличения уставного
капитала   акционерного   общества посредством   размещения   дополнительных
акций и подробно регламентирует указанную процедуру. Однако он ничего не
говорит    об    особенностях        увеличения    уставного    капитала    обществ    с
ограниченной ответственностью в ходе процедур банкротства. Применение по
аналогии   положений   Закона   2002г.   о   возможности   увеличения   уставного
капитала в акционерном обществе к подобной процедуре в отношении общества
с   ограниченной   ответственностью   связано   с рядом   проблем.   К   примеру,
дискуссионным является вопрос   о   необходимости   при включении   в   план
внешнего   управления   должника   меры   по   увеличению   уставного   капитала
общества   с ограниченной ответственностью получения согласия (учредителей)
участников на ее применение.

Указанный недостаток закона приводит к осложнениям в проведении процедур восстановления платежеспособности должника ввиду различного толкования его норм разными субъектами правоприменительной практики.

Для устранения указанного недостатка Закона 2002г. предлагается дополнить его нормами, более подробно определяющими порядок увеличения уставного капитала в обществах с ограниченной ответственностью. В частности, необходимо дополнить Закон 2002г. ст. 114.1, в которой необходимо определить, что в рамках применения мер по восстановлению платежеспособности должника может применяться мера по увеличению уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

11.     Закон    2002г.    предусматривает   только    закрытую   подписку   на
дополнительно размещаемые акции должника, что довольно сложно оправдать.
При наличии института преимущественного права на покупку дополнительно
размещаемых акций должника акционерами должника, должна существовать
возможность   реализации   таких   акций   должника    на   рынке.    Указанный
недостаток    закона    особо    обращает    на    себя    внимание,    учитывая    то
обстоятельство, что п.п. 4, 5 ст. 64 Закона 2002г. предусматривают возможность
дополнительной эмиссии обыкновенных акций должника как за счет вкладов
участников должника, так и третьих лиц.

Наличие указанного недостатка в законе безусловно сужает возможности по реализации мер, направленных на восстановление платежеспособности должника, чем существенно осложняет сам процесс финансового оздоровления

Для устранения вышеуказанного недостатка закона предлагается внести в Закон 2002г. поправки, устанавливающие возможность размещения' дополнительных акций не только по закрытой подписке, но и по открытой с использованием института преимущественного права покупки дополнительно размещаемых акций акционерами должника.

12. Закон 2002г. предусматривает оплату дополнительно размещаемых
акций исключительно денежными средствами, не предоставляя возможности
участникам оплатить их, например, недвижимым имуществом или высоко
ликвидными ценными бумагами. Данное положение осложняет восстановление
платежеспособности и подлежит изменению.

Необходимо внести в ст. 114 Закона 2002г. изменения, позволяющие осуществлять оплату дополнительно размещаемых акций должника денежными средствами и иным имуществом при условии оценки соответствующего имущества независимым оценщиком.

13.   В качестве одной из мер по восстановлению платежеспособности
должника действующий закон о банкротстве предусмотрел такую меру как
исполнение   обязательств   должника   собственником   имущества должника -
унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим
лицом или третьими лицами (далее - исполнение обязательств третьим лицом).
При этом   Закон   2002г.   определяет,   что для применения такой меры по
восстановлению    платежеспособности    должника    согласие    должника    не
требуется. Именно в данной части указанная норма рассматриваемого закона
вступает в противоречие с п.1 ст. 313 ГК РФ, определяющим, что исполнение
обязательств должника может быть возложено должником на третье лицо. То
есть в соответствии с ГК РФ для применения такой меры необходима воля
должника.

Вышеуказанная формулировка Закона 2002г на практике зачастую порождает злоупотребления со стороны третьих лиц, которые, будучи

заинтересованными в получении в свое распоряжение активов должника погашают задолженность должника, включенную в реестр требований кредиторов. При этом возникает текущая задолженность должника перед третьим лицом и оно, по прошествии трех месяцев с момента вынесения судом определения о завершении процедуры банкротства должника в связи с исполнения его обязательств третьим лицом, приобретает право на подачу нового заявления о признании должника банкротом, переводя процедуру банкротства под свой контроль.

Для устранения указанного пробела в законе о банкротстве необходимо предусмотреть особый процедурный порядок применения исполнения обязательств третьим лицом. Так, представляется целесообразным получение согласия собрания кредиторов должника на применение указанной меры при наличии данных анализа финансового состояния должника, подтверждающих, что применение указанной меры приведет к восстановлению платежеспособности должника.

14. Существует недостаток юридической техники Закона 2002г., выраженный в том, что нормы об исполнении обязательств должника имеют неопределенные формулировки о погашении требований кредиторов по обязательным платежам. Так, п.1 ст. 113 рассматриваемого закона устанавливает, что собственник имущества должника - унитарного предприятия, учредители (участники) должника либо третье лицо или третьи лица в любое время до окончания внешнего управления в целях прекращения производства по делу о банкротстве вправе удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов. При этом в положениях закона не упоминается, что денежные средства в порядке исполнения обязательств должника третьим лицом должны направляться не только всем конкурсным кредиторам согласно реестра требований кредиторов, но и представляться должнику в объеме, достаточном для погашения задолженности пред бюджетом и внебюджетными фондами.

Учитывая данное обстоятельство, при применении такой меры как исполнение обязательств третьим лицом может привести к причинению ущерба публичным интересам в виде не уплаты должником задолженности по обязательным платежам в бюджет.

Для устранения указанного упущения законодателя предлагается внести в ст. 113 Закон 2002г. изменения, устанавливающие обязанность третьего лица, берущего на себя исполнение обязательств должника, не только перечислять денежные средства, достаточные для погашения задолженности перед конкурсными кредиторами должника, но и предоставлять должнику средства, необходимые для погашения его задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами.

15. Цель применения меры по исполнению обязательства должника
третьим лицом, указанная в Законе 2002г. - прекращение производства по делу о
банкротстве, а не восстановление платежеспособности должника. Данная норма
закона является принципиально неверной.

Для устранения указанного недостатка надлежит внести в ст. 113 Закона 2002г. изменения. В качестве таковых предлагается установить правило о применении исполнения обязательств третьим лицом только по согласованию с собранием кредиторов должника, а также при наличии данных финансового анализа должника, свидетельствующих о том, что по завершении процедуры банкротства должник сможет самостоятельно осуществлять обычную финансово-хозяйственную деятельность.

16. Ряд положений Закона 2002г. регулирует отношения, связанные с
обязательствами должника в ходе процедуры внешнего управления. Так, ст. 102,
103 определяют основания и порядок отказа от сделок должника и признания их
недействительными. При этом закон не устанавливает обязанности внешнего
управляющего должника по отказу от сделок и подаче заявления о признании их
недействительными, а лишь говорит о том, что он имеет на это право (п. 1 ст. 99).
С точки зрения юридической техники вышеуказанные положения о сделках
располагаются в законе отдельно от мер по восстановлению

платежеспособности должника, и это представляется явным упущением со стороны законодателя.

На практике в значительном числе случаев причиной возбуждения в отношении должника процедуры банкротства является заключение должником сделок, влекущее за собой ухудшение его финансового состояния (продажа имущества, получение или выдача кредитов и займов, выдача поручительств и гарантий).

Учитывая данное обстоятельство, представляется целесообразным внести действия внешнего управляющего по признанию недействительными сделок в число мер по восстановлению платежеспособности должника, предусмотренных ст. 109 Закона 2002г., а также перевести положения об отказе от сделок должника и признании их недействительными из разряда прав внешнего управляющего в число его обязанностей.

Изучение проблем, связанных с проведением процедуры внешнего управления, показывает, что, несмотря на довольно высокий уровень развития отечественного законодательства о банкротстве, оно все еще содержит значительное количество неточностей, недоработок и пробелов. Указанные проблемы законодательства зачастую являются принципиальными в вопросах восстановления платежеспособности должников, тем самым, оказывая прямое и непосредственное влияние на функционирование всего гражданского оборота.

Практическое значение результатов исследования

Содержащиеся в работе теоретические и практические выводы, сформулированные на основе проведенных исследований, призваны способствовать более правильной оценке содержания процедуры внешнего управления, целей и задач, стоящих перед ней, и тем самым правильному применению норм законодательства о банкротстве. Содержащиеся в диссертации предложения по совершенствованию действующего законодательства о банкротстве могут быть также использованы при подготовке проектов изменений как в Закон 2002г., ГК РФ, так и в развивающие их положения подзаконные акты.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования освещены диссертантом на образовательных семинарах «Обзор судебной практики по отдельным категориям дел», Москва, 23.02.2001г., отражены в публикациях диссертанта («Кодекс против Закона» // Экономика и жизнь - Юрист, 2002г., №27, «Признание недействительными сделок должника» // Экономика и жизнь - Юрист, 2003г. №24), нашли свое практическое отражение в деятельности диссертанта в качестве арбитражного управляющего, представителя арбитражных управляющих, а также конкурсных кредиторов по делам о банкротстве.

Работа обсуждена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского Государственного института интеллектуальной собственности.

20 СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы диссертационного исследования, обозначаются цели и задачи работы, методологическая основа, научная новизна и практическая значимость результатов диссертации.

Первая глава посвящена общим вопросам института несостоятельности, а также оценке места внешнего управления в конкурсном процессе.

Пункт 1.1. первой главы посвящен вопросам становления и развития института несостоятельности, изучение которых показывает, что институт несостоятельности является одним из древнейших в праве. Свое начало он берет фактически с момента возникновения товарно-денежных отношений и получает развитие с развитием самого гражданского оборота.

Диссертантом отмечается определенное сходство определения несостоятельности в истории законодательства зарубежного и отечественного, которое проводит четкую грань между несостоятельностью, связанной с предпринимательской деятельностью, и неторговой неплатежеспособностью.

Автором высоко оценивается работа по кодификации норм русского конкурсного права.

Также в работе указывается на, высокую степень разработанности вопросов, связанных с институтом несостоятельности в отечественном законодательстве дореволюционного периода, появление администраций по делам торговым как первого отечественного аналога процедуры внешнего управления. Помимо этого отмечается значительная роль суда в делах банкротстве по дореволюционному российскому законодательству.

Диссертантом отмечается отсутствие правового регулирования конкурсных отношений в период со времен НЭПа и до начала 90-х годов по причине отсутствия рыночных отношений в экономике и наличия лишь одной государственной формы собственности.

В п. 1.2. первой главы диссертантом дается оценка и анализ действующего российского законодательства о банкротстве. Диссертантом

рассматриваются положения Закона РФ от 19 ноября 1992 г. №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий». Отмечается, что данный закон впервые упоминает о такой процедуре как внешнее управление. В то же время указывается на отсутствие подробной регламентации многих аспектов как указанной процедуры, так и всего конкурсного процесса в целом.

Диссертантом отмечается огромное позитивное значение принятия и введения в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №6-ФЗ от 8 января 1998г. (далее - Закон 1998г.). В диссертационном исследовании проводится сравнительный анализ положений Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», Закона 1998г. и Закона 2002г. В частности, указывается на различие подходов указанных законов к определению понятия несостоятельности и условий возбуждения дела о банкротстве.

Автором рассматриваются новеллы Закона 2002г., оценивается их значение для института несостоятельности.

Пункт 1.3. первой главы диссертационного исследования посвящен вопросам правового регулирования внешнего управления в процедурах несостоятельности.

Диссертант указывает на специфику правового регулирования внешнего управления на современном этапе конкурсных отношений, заключающуюся в одновременном действии Закона 1998г. и Закона 2002г.

В работе отмечается различие двух законов о несостоятельности в подходах к определению понятия внешнего управления, указывающего на уклон Закона 2002г. в сторону интересов должника.

Особое внимание диссертант обращает на проблему несоответствия норм Закона положениям ПС РФ, в частности касающихся очередности удовлетворения требований кредиторов. Автор анализирует возможные причины такого несоответствия и предлагает пути устранения противоречий в действующем законодательстве.

В работе исследованы акты законодательства, составляющие правовую основу проведения процедуры внешнего управления.

Глава вторая диссертационного исследования посвящена общим вопросам проведения процедуры внешнего управления. Диссертант отмечает, что, несмотря на позитивную направленность процедуры внешнего управления, количество дел, по которым она вводится неоправданно мало. Особо автором отмечается на неверное определение в законодательстве понятия «постановленная платежеспособность должника», которое основывается на формальных критериях несостоятельности и не содержит экономической составляющей.

В п.2.1. второй главы автором оценивается реабилитационная направленность процедуры внешнего управления, проявляющаяся в различных номах Закона 2002г.

Диссертантом оценивается усиление уклона Закона 2002г. в сторону интересов должника. Отмечается, что такое усиление носит гипертрофированный характер и может являться основой для злоупотреблений со стороны должника.

Автором также оцениваются последствия введения внешнего управления, а также правовой статус место внешнего управляющего в процедуре внешнего управления.

Пункт 2.2. главы второй посвящен вопросам, связанным с проведением процедуры внешнего управления в отношении отдельных категорий должников. В указанном пункте раскрываются особенности проведения процедуры внешнего управления в отношении указанных должников, а также отмечаются проблемы, связанные с применением норм законодательства, регулирующего специфику внешнего управления таких должников.

Глава третья диссертационного исследования посвящена проблемам практики применения отечественного законодательства о банкротстве, регулирующего применение мер по восстановлению платежеспособности в ходе проведения внешнего управления, а также особенностям зарубежного законодательства стран, применяющих реабилитационные процедуры по делам о банкротстве.

В п.3.1. главы третьей диссертантом исследуются особенности законодательства о банкротстве США, носящего ярко выраженный продолжниковский характер. Автор отмечает позитивную особенность конструкции debtor in possession англосаксонского законодательства о банкротстве, выражающейся в сохранении полномочий органов управлении должника с введением процедур банкротства. В то же время указывается на возможность злоупотреблением правом должника на защиту от кредиторов. Также диссертантом положительно оценивается значительная роль суда на всех стадиях конкурсного процесса.

Анализируя континентальную систему законодательства о банкротстве, диссертант указывает, что им выполняется поставленная задача обеспечить права кредиторов должника в большей степени по сравнению с аналогичными правами, предусматриваемыми законодательством США, параллельно предоставив должнику возможность восстановить платежеспособность. К слабым местам континентального законодательства можно отнести отсутствие процедур внеконкурсной санации, ослабление роли конкурсного управляющего в деле о банкротстве, чрезмерно затянутые процедуры согласования любых; действий, связанных с дальнейшим функционированием должника, что не в лучшей мере способствует принятию необходимых оперативных решений.

Пункт 3.2. главы третьей посвящен вопросам применения отечественного законодательства, регулирующего применение мер по восстановлению платежеспособности должника.

Диссертантом отмечается, что в данных нормах законодательства наиболее четко проявились как позитивные черты общих положений действующего конкурсного права, так и его проблемные аспекты.

Автор дифференцирует меры по восстановлению платежеспособности должника на общие, не связанные с проведением реорганизационных мероприятий в отношении должника, и специальные, ведущие к фактической или юридической смене собственника (участника или акционера) должника или его имущества.

Исходя из практики применения мер по восстановлению платежеспособности, диссертантом делаются предложения по изменению действующего законодательства о банкротстве, которые позволят:

1) Более эффективно использовать механизм отказа от сделок должника,
противоречащих требованиям Закона 2002г., а также признания таких
сделок недействительными, за счет перенесения действий по отказу и
признанию указанных сделок недействительными из разряда прав
внешнего управляющего в перечень его обязанностей.

2) Устранить противоречия между Законом 2002г. и ГК РФ, запрещающего
покрытие убытков путем увеличения уставного капитала акционерного
общества.

3) Обеспечить дополнительную защиту прав конкурсных кредиторов путем
возложения на лиц, ходатайствующих об увеличении уставного капитала,
обязанности по предоставлению обеспечения в виде обязательства по
выкупу дополнительно размещаемых акций в случае, если они не будут
реализованы в пределах сроков, установленных для проведения
процедуры внешнего управления.

4) Повысить эффективность проведения внешнего управления, путем
закрепления в Законе 2002г. такой меры по восстановлению
платежеспособности как обмен требований конкурсных кредиторов на
акции.

5) Обеспечить реализацию действительных целей внешнего управления -
возврат в хозяйственный оборот субъекта, способного самостоятельно
осуществлять свою обычную финансово-хозяйственную деятельность в
объеме, сопоставимом с масштабами деятельности, которую он вел до
возбуждения процедуры банкротства.

6)        Избежать злоупотреблений со стороны органов управления должника при
осуществлении        различных        мер        по        восстановлению        его
платежеспособности,    путем   законодательного   ограничения   части   их
полномочий в конкурсном процессе.

7) Защитить должника от злоупотреблений со стороны третьих лиц,
осуществляющих исполнение его обязательств, при этом переходящих в
разряд его единственных текущих кредиторов. Указанные

положительные сдвиги в законодательстве могут быть достигнуты путем внесения в него четких условий, определяющих возможность применения такой меры по восстановлению платежеспособности как исполнения обязательств должника третьими лицами.

Принимая во внимание то обстоятельство, что предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего вопросы применения процедуры внешнего управления, сделаны диссертантом не только исходя из теоретических основ конкурсного процесса, но и с учетом обширной практики, связанной с проведением дел о несостоятельности, вышеуказанные предложения позволят как усовершенствовать отдельные вопросы правового регулирования отношений несостоятельности, так и улучшить условия для дальнейшего стабильного развития гражданского оборота в целом.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:

1. Косырев М.В. Кодекс против Закона // Экономика и жизнь - Юрист,
2002г., №27, с. 11 (0,6п.л.)

2. Косырев М.В. Признание недействительными сделок должника //
Экономика и жизнь - Юрист, 2003г. №24, с.2 (0,3 п.л.).

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Боровиков Александр Федосеевич

Конституционные гарантии обеспечения защиты прав и свобод российских граждан в сфере

таможенных правоотношений (теория и практика) автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд.

юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.02

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Боровиков Александр Федосеевич

Конституционные гарантии обеспечения

защиты прав и свобод российских граждан в

сфере таможенных правоотношений (теория и

практика) автореф. дис. на соиск. учен. степ.

канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.02

Санкт-Петербург - 2004

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

Санкт- Петербургский Гуманитарный университет профсоюзов

На правах рукописи

Боровиков Александр Федосеевич

Конституционные гарантии обеспечения

защиты прав и свобод российских граждан в сфере

таможенных правоотношений

(теория и практика)

Специальность 12.00.02 - Конституционное право; муниципальное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Санкт- Петербург 2004

Научный руководитель

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист Российской Федерации,

Глущенко Петр Петрович

Официальные оппоненты:

Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации Н.И. Уткин кандидат юридических наук, доцент И.В. Куртяк

Ведущая организация

Российская таможенная академия (Санкт-Петербургский им. В. Б. Бобкова филиал)

Защита состоится « IJ» ffvК-ЬСОГ/J) 2004 г. в /О часов на заседании диссертационного совета К 602.004.01 по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата наук в Санкт-Петербургском Гуманитарном университете профсоюзов (192238, Санкт-Петербург, ул. Фучика, 15).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов (192238, Санкт-Петербург, ул. Фучика, 15).

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы обусловлена теоретической и практической значимостью исследования сущности вопросов, связанных с необходимостью уяснения порядка и особенностей обеспечения зашиты прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. Права и свободы человека и гражданина — основной показатель направленности деятельности любого государства, поэтому их признание, соблюдение и защита есть его главная обязанность. Приоритет прав и свобод человека и гражданина в сфере государственно-правовых отношений обусловлен их особой значимостью, заключающейся в том, что они: определяют сферу и меру свободы личности, ее автономию, самоопределение и учет интересов государства и общества, упорядочивают и координируют порядок взаимодействия, взаимоотношений, обеспечивают стабильность, устойчивое развитие общества, его нормальную жизнедеятельность.

Проблема прав и свобод человека, конституционных гарантий их обеспечения и защиты является всегда актуальной, требующей к себе особого внимания. Она актуальна во всех областях человеческой деятельности, в том числе и в такой специфической сфере как таможенно-правовые отношения. Таможенные правоотношения представляют собой общественные отношения, возникающие в процессе или по поводу перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу Российской Федерации, урегулированные нормами, как российского законодательства, так и общепризнанными нормами и принципами международного права.

ную

В недалеком прошлом, в условиях монополии внешней торговли в таможенных правоотношениях участвовал строго ограниченный круг лиц и они, (эти отношения) не имели такой значимости как сегодня, когда деловые поездки, гуманитарные контакты и туристические круизы являются повседневным делом для многих россиян. Вместе с тем, надо иметь в виду, что на современную российскую таможенную слуЖбУ'ШЩ1ЦЖ1У^1' КОЛтрольные и надзорные

БИБЛИОТЕКА j

ОЭ «в

функции, они наделены правовыми полномочиями,¹ ^в ^силу ^чего ^ПР° ^лема взаимодействия таможенных структур и гражданского общества, признания, соблюдения и защиты прав и свобод граждан стала особо значимой.

Новые политические и экономические реалии сделали таможенную систему России одним из основных источников (вторым после налоговых органов) пополнения доходной части федерального бюджета. И в этой связи вопросы обеспечения конституционных прав и свобод граждан, участвующих в таможенных правоотношениях, требуют всестороннего изучения и анализа с целью выработки обоснованных предложений по их надежной защите.

В силу выше изложенного автор предпринял попытку исследования механизма организации и осуществления конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. При этом имелось в виду, что таможенные органы, являясь составной частью экономического блока федеральных органов исполнительной власти и системы правоохранительной деятельности государства, в не меньшей мере должны быть озабочены обеспечением прав и свобод российских граждан-участников таможенных правоотношений. Эта мотивационная установка и предопределила цели и задачи диссертационного исследования, а также положения, выносимые на защиту.

Степень разработанности темы исследования.

Признание прав и свобод человека и гражданина в России было долгим и трудным. О правах и свободах человека и гражданина рассуждали философы, юристы, социологи, но в общественном сознании, в деятельности государственных структур дореволюционного, послереволюционного, а также и сегодняшнего, реформаторского периодов, права и свободы человека не занимали и не занимают должного места.

В историко-правовом аспекте, основой разработки темы исследования, послужили идеи реформации и просвещения, связанные с демократией и правами человека, изложенные в проектах правовых реформ А.Н. Радищева, либе-

¹ См.: Постановление Правительства РФ от 21 августа 2004 г № 429 «О Федеральной таможенной службе» // Российская газета. 2004 26 атлета. -'•'"'•

ральных русских юристов - П.И. Новгородцева, И.А. Кистяковского, В.М. Гес-сена. Большой вклад в обоснование необходимости ориентации российского законодательства на защиту прав, свобод и интересов человека и гражданина внесли такие видные юристы-ученые и практики как: Братусь С.Н., Витрук Н.В., Воеводин Л.Д., Гревцов Ю.И., Королев А.И., Кудрявцев В.Н., Кузнецов Э.В., Лукашева Е.А., Мовчан А.П., Сальников В.П., Сорокин В.Д., Тиунова Л.Б., Топорнин Б.Н., Чечина Н.А и многие другие.

Важное место в ряду отечественных юристов, внесших вклад в формирование института правовой охраны и защиты конституционных прав и свобод занимают: Артамонова Г.К., Вихров А.А., Глущенко П.П., Жильский Н.Н., Зиновьев А. В., Кожевников С.Н., Коровников А.В., Красавчикова Л.О., Красов-ская Л.П., Малеин Н.С., Михайловская И.Б., Порощук С.Д., Рыбкина М.В., Стремоухов А.В.

Из зарубежных юристов в формирование механизма правовой защиты прав человека и гражданина внесли свой вклад: Ансель М., Балестра Ф., Жоли А., Холл Д., Бари Д., Альварес М., Грамматика Ф., Беллон Ж., Троцкий Г., Принс А., Холланд М., Фокс Л., Моррис Н. и другие.

Вместе с тем, научных публикаций и исследований в отечественной правовой науке, в частности, кандидатских и докторских диссертаций, где бы акцентировалось внимание на такой важной составляющей таможенного дела, как охрана и защита прав и свобод граждан и обеспечение их гарантий в сфере таможенных правоотношений, до сих пор не предпринималось.

Объект исследования.

Объектом диссертационного исследования явились общественные отношения, урегулированные общепринятыми принципами и нормами международного права, международными конвенциями и договорами Российской Федерации, Конституцией Российской Федерации, российским законодательством, подзаконными правовыми актами, действующими в сфере таможенных правоотношений.

Целью работы является исследование правовой базы конституционных гарантий прав и свобод граждан Российской Федерации-участников таможенных правоотношений, выявление нерешённых вопросов в правовом механизме реализации этих гарантий в деятельности федерального министерства, уполномоченного в области таможенного дела, и Федеральной таможенной службы, разработка на этой основе рекомендаций и предложений, направленных на совершенствование правовой защиты основных прав и свобод граждан в сфере таможенных отношений.

Для достижения поставленной цели, в соответствии с объектом и предметом исследования определены следующие задачи:

- изучение и обобщение имеющегося по данной теме научного мате
риала, нормативно-правовой базы и практики деятельности таможенных орга
нов;

- определение сущности и структуры основных прав и свобод граждан
Российской Федерации, их конституционных гарантий в сфере таможенных
правоотношений;

- раскрытие понятия, сущности и характерных особенностей таможенных
правоотношений и конституционных прав и свобод граждан России в сфере
этих отношений;

- исследование существующего механизма реализации конституционных
гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотно
шений;

- выявление роли судебных органов, органов прокуратуры, таможенных
органов в механизме обеспечения конституционных гарантий прав и свобод
граждан в сфере таможенных правоотношений;

- обоснование выводов и конструктивных рекомендаций, направленных
на совершенствование таможенного законодательства и деятельности таможен
ных органов в сфере соблюдения, охраны и защиты конституционных прав и
свобод российских граждан.

Методологическую базу исследования составляют диалектический,

общенаучные и частные методы познания. Приоритетными в исследовании являются принципы развития, связи, объективности, всесторонности, противоречивости и историзма правовых явлений.

Нормативную базу исследования составили общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договора России, Конституция Российской Федерации, федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, нормативно-правовые акты министерства, уполномоченного в области таможенного дела и правовые акты Федеральной таможенной службы.

В основу эмпирической базы исследования положены законодательные и иные нормативно-правовые акты, постановления и определения Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего и федеральных арбитражных судов, отчеты и доклады Федеральной таможенной службы России, данные и статистические обзоры Северо-Западного таможенного управления. Применительно к задачам исследования изучены и проанализированы материалы практики деятельности таможен региона, мнения и оценки экспертов и специалистов, отраженные в обзорах, бюллетенях, приказах Федеральной таможенной службы, материалах СМИ и др.

Научная новизна исследования заключается в выборе темы, подходах к ее раскрытию с учетом степени разработанности различных аспектов данной проблематики. Впервые проведено комплексное системное исследование теоретических и практических вопросов обеспечения конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. Предпринята попытка, разработать авторскую концепцию сущности конституционных гарантий обеспечения защиты прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений и обосновать необходимость дальнейшего развития теории и практики использования института конституционных гарантий прав и свобод применительно к российским гражданам-участникам таможенных правоотношений.

Теоретическая значимость диссертации заключается в развитии теории

конституционного права в части обеспечения соблюдения прав и свобод граждан в сфере таможенных правоотношений, создания для этою надлежащей системы конституционных гарантий, разработке категориально-понятийного аппарата и механизма реализации указанных гарантий. В работе сделаны концептуальные обобщения, обоснования и выводы по основным направлениям совершенствования данного механизма.

Практическая значимость диссертации. В исследовании формулируются предложения по совершенствованию нормативно-правового регулирования деятельности федерального министерства, уполномоченного в области таможенного дела, федеральной таможенной службы и подчиненных ей таможенных органов по обеспечению защиты прав и свобод российских граждан в сфере таможенных отношений. Выводы и предложения могут быть использованы как для совершенствования таможенного, так и отраслевого законодательства, связанного с конституционными правами и свободами граждан.

Выводы и рекомендации, изложенные в диссертации, могут быть использованы в правоприменительной деятельности таможенных органов и их должностных лиц, а также при изучении и преподавании в вузах соответствующих разделов учебных дисциплин «Конституционное (государственное) право России», «Таможенное право», разработке учебной и методической литературы, в научно-исследовательской деятельности.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Таможенные правоотношения представляют собой общественные отношения, возникающие в процессе или по поводу перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу Российской Федерации, которые регулируются нормами российского таможенного права и общепризнанными нормами международного права. Они имеют свою специфику и особенности, предопределяемые спецификой правового регулирования таможенного дела. В условиях реформирования национального таможенного законодательства, совершенствования внешнеэкономических связей, приближения их к общепринятым в международной торговле правовым нормам, таможенные право-

отношения играют все более важную роль в жизни современной России, затрагивают интересы значительного числа российских граждан, требуют особого внимания в части соблюдения их прав, свобод и законных интересов.

2. Основными конституционными правами и свободами граждан в сфере
таможенных правоотношений являются: защита достоинства личности, свобода
и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни и жилища,
свобода передвижения, объединения, равного доступа к государственной служ
бе, обращение в государственные органы, получение информации. Особое зна
чение в сфере таможенных правоотношений имеет свобода экономической дея
тельности.

3. В соответствии с Конституцией и законодательством таможенные ор
ганы имеют достаточные правомочия для соблюдения, охраны и защиты ос
новных прав и свобод российских граждан в сфере таможенных отношений.
Таможенные структуры, являясь составной частью органов исполнительной
власти, обязаны не только соблюдать, но и предупреждать нарушения прав,
свобод и законных интересов граждан.

В интересах повышения уровня соблюдения прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений целесообразно:

в ст. 4 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» закрепить «защиту государством прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг» как основной и приоритетный принцип правового регулирования внешнеторговой деятельности;

дополнить ст. 403 Таможенного кодекса Российской Федерации («Функции таможенных органов») положением о том, что они «обеспечивают соблюдение конституционных гарантий прав, свобод и законных интересов российских граждан в сфере таможенных правоотношений». Данная норма должна быть также включена в Положение о Федеральной таможенной службе и в общие положения о региональном таможенном управлении, таможне и таможенном посте.

3. Механизм обеспечения конституционных гарантий прав и свобод рос
сийских граждан в сфере таможенных правоотношений представляет собой
систему закрепленных законом субъектов, направлений, методов, способов,
средств правозащитной деятельности в целях обеспечения основных прав и
свобод граждан, оказания им помощи в их реализации и защите. Он реализует
ся всей системой органов государственной власти России, включая Президента,
Федеральное Собрание, Правительство, прокуратуру, органы юстиции, органы
внутренних дел, а также и самими таможенными органами, выполняющими
правоохранительные функции, в соответствии с Таможенным кодексом Рос
сийской Федерации.

4. Введение в действие нового Таможенного кодекса Российской Федера
ции с 1 января 2004 года призвано сыграть положительную роль в обеспечении
конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере тамо
женных правоотношений. В то же время в Таможенном кодексе целесообразно
конкретизировать полномочия Президента Российской Федерации и Прави
тельства Российской Федерации по непосредственному регулированию тамо
женного дела; уточнить содержание сгатей, регулирующих перемещение това
ров физическими лицами и вызывающих неоднозначное толкование; откоррек
тировать положения, относящиеся к освобождению от таможенного досмотра
отдельных лиц.

5 Совершенствование деятельности таможенных органов по соблюдению, охране и защите конституционных прав и свобод российских граждан-участников таможенных правоотношений целесообразно осуществлять по следующим направлениям: гуманизации таможенных правоотношений, то есть обеспечению цивилизованных, партнерских отношений, основанных на принципах равноправия, доверия, высокой правовой культуры; совершенствования профессиональной подготовки должностных лиц таможенных органов, обеспечения таможенной службы России высококвалифицированными специалистами с глубоким знанием экономических и правовых основ таможенного дела, иностранных языков, психологии и этики взаимоотношений; повышения роли и

авторитета собственных юридических служб Федеральной таможенной службы и подчиненных ей таможенных органов в осуществлении контроля за соблюдением должностными лицами предписаний Конституции Российской Федерации, законов и других правовых актов, гарантирующих права и свободы российских граждан в сфере таможенных правоотношений; обеспечения конституционных гарантий основных прав и свобод самих таможенников, проведение комплекса мер по повышению социальной значимости и престижа государственной службы в таможенных органах.

6. Пополнение казны является важной функцией таможенных органов. Но её реализация должна строиться не на основе противостояния субъектов внешнеэкономической деятельности, возведения барьеров в таможенных процедурах, стремления привлечь участников таможенных отношений к ответственности, а на взаимодействии с ними, тесном сотрудничестве и отсутствии дискриминации. При таких условиях, конституционные гарантии прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений будут надежно обеспечены и защищены.

Апробация результатов исследования. Диссертация, обсуждена и рекомендована к защите на кафедре государственного права Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов. Ее основные положения отражены в научных работах автора, в материалах 6-и научно-практических конференций, в учебных и учебно-методических пособиях по дисциплинам «Таможенное право» и «Таможенное дело».

Структура диссертационного исследования обусловлена ее предметом, целями и задачами. Работа состоит из введения, двух глав, включающих 6 параграфов, заключения и списка использованных источников.

2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определены степень ее разработанности, объект и предмет иссле-

дования, его цели, задачи, методологическая база и научная новизна, теоретическая и практическая значимость, сформулированы положения, выносимые на защиту, приведены данные об апробации результатов исследования.

Первая глава - «Юридическая сущность конституционных гарантий защиты прав и свобод граждан, действующих в сфере таможенных правоотношений» - состоит из 3-х параграфов: 1. Понятие, классификация основных прав и свобод российских граждан, действующих в таможенных правоотношениях. 2. Конституционные гарантии обеспечения прав и свобод граждан в сфере таможенных правоотношений. 3. Правомочия таможенной службы России по соблюдению, охране и защите конституционных прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений.

В первом параграфе рассматриваются понятие, классификация основных прав и свобод российских граждан, действующих в таможенных правоотношениях. На основе изучения нормативно-правовой базы и имеющейся научной литературы представлена классификация основных прав и свобод российских граждан и конституционных гарантий их реализации и защиты.

В Конституции Российской Федерации закреплена целостная система прав и свобод человека и гражданина. При этом под правами и свободами человека понимаются естественные, неотчуждаемые, признаваемые, соблюдаемые, охраняемые и защищаемые государством и мировым сообществом его (человека) возможности свободно, осознанно и ответственно избирать вид и меру своего поведения.

Права и свободы, закрепленные в Конституции, именуются основными (конституционными), поскольку на их основе устанавливаются и регулируются наиболее важные и существенные отношения между личностью и государством, определяются юридические основы свободы личности, составляющие ядро статуса личности.

Проведенный анализ главы 2 Конституции Российской Федерации позволил все виды гарантий, закрепленные Основным Законом, разделить на общие, к которым относятся экономические, политические и социальные гарантии и

специальные - юридические гарантии. Диссертантом высказывается мнение о том, что в сегодняшней действительности возможности государства в обеспечении основных прав и свобод российских граждан весьма ограничены, а механизм реализации конституционных гарантий оставляет желать много лучшего. Это в полной мере относится и к тем российским гражданам, кто принимает участие во внешнеторговой деятельности, напрямую связан с российской таможней. В обеспечении защиты их прав, свобод и гарантий имеется определенная специфика и особенности, которые связаны со спецификой и особенностями правового регулирования таможенного дела и таможенно-правовых отношений.

Во втором параграфе анализируется порядок и особенности обеспечения конституционных гарантий прав и свобод граждан в сфере таможенных правоотношений. Прежде всего, исследуются специфика и особенности самих таможенных правоотношений, которые заключаются в том, что они: возникают, функционируют и развиваются только на основе таможенно-правовых норм, содержащихся в различных источниках, как российского, так и международного права; всегда индивидуализированы, в них вступают конкретные субъекты -носители юридических прав и обязанностей. Индивидуальными субъектами таможенных правоотношений, в отношении которых должна проявляться наибольшая забота государства, по мнению диссертанта, должны быть российские граждане. Таможенные правоотношения возникают на основе перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу или связаны с таким перемещением. Они носят имущественный характер, поскольку предполагают перемещение материальных ценностей или денежных средств и затрагивают интересы значительного числа российских граждан. Одной из сторон этих отношений, как правило, являются таможенные органы, в большинстве случаев применяющие в своей деятельности императивный метод (метод властных полномочий). Цели таможенных органов и лиц, перемещающих товары через таможенную границу, не всегда совпадают. Далеко не все граждане считают справедливым и правильным уплачивать высокие таможенные пошлины и сбо-

ры за таможенное оформление, и осуществление других таможенных процедур. В этой связи, по мнению автора диссертации, необходимо соблюдение баланса интересов, как государства, так и участников внешнеторговой деятельности. Таможенные правоотношения охраняются от возможных нарушений методами принуждения. Каждый гражданин, чьи права, свободы или законные интересы ущемлены, вправе обратиться за их защитой в компетентные органы.

Основными конституционными правами и свободами в таможенных правоотношениях являются: право на защиту достоинства личности, право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность частной жизни и жилища, право на свободу передвижения. Из политических прав, закрепленных в Конституции — право на объединения, равное право доступа к государственной службе, право обращения в государственные органы, право на информацию. Среди экономических прав и свобод в таможенных правоотношениях важнейшим является свобода экономической деятельности. Первостепенную роль в механизме реализации прав и свобод граждан в указанных правоотношениях играют конституционные гарантии. Непосредственным гарантом соблюдения конституционных прав и свобод являются сами таможенные органы и их должностные лица, используя предоставленные им правомочия.

В третьем параграфе осуществлено исследование содержания правомочий таможенной службы России по соблюдению, охране и защите основных прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. Анализ показал, что в рамках Конституции и действующего законодательства, таможенные органы имеют достаточные правомочия по соблюдению, охране и защите основных прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. Более того, как органам исполнительной власти, осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации функции по контролю и надзору в области таможенного дела, им предписано, не допускать ущемления прав и законных интересов физических и юридических лиц, не нарушать законодательно установленные права и свободы российских граждан.

В целях повышения эффективности соблюдения и защиты прав и свобод

российских граждан в сфере таможенных правоотношений, целесообразно: дополнить ст. 403 Таможенного кодекса Российской Федерации, в которой излагаются функции таможенных органов, положением в следующей редакции ...«обеспечивают соблюдение конституционных гарантий прав, свобод и законных интересов российских граждан в сфере таможенных правоотношений», внести вышеуказанное дополнение в Положение о Федеральной таможенной службе, а также в издаваемые общие положения о региональном таможенном управлении, таможне и таможенном посте.

Вторая глава - «Механизм организации и осуществления конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений» - состоит из трех параграфов: 1. Понятие и сущность механизма организации и осуществления конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. 2. Правовые способы реализации конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. 3. Основные направления совершенствования таможенного законодательства и деятельности таможенных органов по соблюдению, охране и защите конституционных прав и свобод российских граждан.

В первом параграфе рассматриваются понятие и сущность механизма организации и осуществления конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. Механизм защиты прав и свобод граждан в сфере таможенных правоотношений является составной частью института социально-правовой защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина и представляет собой систему закрепленных законом направлений, методов, способов, средств, применяемых субъектами правозащитной деятельности. В силу указанного он включает в себя: субъекты, объекты, правосубъектность, взаимодействие между субъектами и объектами и систему соответствующих действий, учитывающих особенности таможенных правоотношений. Основным субъектом, обязанным гарантировать права и свободы российских граждан, в том числе и в сфере таможенных отношений, явля-

ется, конечно, государство, что определено ст. ст. 2 и 45 Конституции Российской Федерации.

Во втором параграфе рассмотрены правовые способы обеспечения конституционных гарантии прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений, в том числе такие как: административно-правовой, гражданско-правовой уголовно-правовой, конституционно-правовой и ряд других. Анализ показал, что чаще всего используется административно-правовой способ как наиболее применяемый в повседневной практической деятельности. Правовой основой использования указанного способа является положение статьи 45 Таможенного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой любое лицо вправе обжаловать решение, действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица, если таким решением, действием (бездействием), по мнению этого лица, нарушены его права, свободы или законные интересы, ему созданы препятствия к их реализации либо незаконно возложена на него какая-либо обязанность.

Российские граждане используют административно-правовой способ защиты своих конституционных прав и свобод также и в случаях обжалования постановлений таможенных органов (должностных лиц таможенных органов) по делам об административных правонарушениях в области таможенного дела, в отношении которых предусмотрен специальный порядок обжалования.

При исследовании механизма обеспечения конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений рассмотрены и другие способы их обеспечения и защиты. Среди них судебный способ, который, являясь конституционным принципом, закреплен также нормами Таможенного кодекса Российской Федерации. В работе проанализирована практика обращения участников таможенных правоотношений за защитой своих прав и законных интересов в различные судебные инстанции. Проведенный анализ позволил сделать выводы о том, что судебный способ обеспечения и защиты конституционных прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений имеет не менее важное значение, чем в других областях

общественных отношений. Он реализуется всей судебной системой, как в рамках административного, гражданского, так и уголовного судопроизводства. Вместе с тем следует признать, что судебная защита прав и свобод граждан в России не самая доступная, не очень быстрая и не всегда эффективная. Для обращения в суды необходимы: достаточное время, определенные знания, возможности и деньги. При отсутствии одного из этих условий, она становится практически недосягаемой.

В числе правовых способов обеспечения конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений, используются возможности прокурорского надзора, деятельности Конституционного Суда Российской Федерации, Уполномоченного по правам человека Российской Федерации.

В третьем параграфе рассмотрены основные направления совершенствования таможенного законодательства и деятельности, таможенных органов по соблюдению, охране и защите конституционных прав и свобод российских граждан. По мнению автора, к ним следует отнести:

1. Приведение в соответствие с новым Таможенным кодексом РФ и тре
бованиями Всемирной торговой организации Закона РФ «О таможенном тари
фе».

2. Законодательное урегулирование вопроса об уплате таможенных сбо
ров (в первую очередь сборов за таможенное оформление товаров и транспорт
ных средств). При принятии Таможенного кодекса Российской Федерации, дей
ствующего с начала 2004 года, об этих сборах законодатели попросту «забы
ли». Сегодня этот пробел они пытаются восполнить, но закона, регулирующего
ставки сборов, которые платят граждане и предприниматели за оформление,
сопровождение и хранение товаров на таможне пока нет.

3. Уточнение содержания ряда статей Таможенного кодекса Российской
Федерации, относящихся к перемещению товаров физическими лицами (ст. ст.
281, 282, 283), вызывающих неоднозначное толкование и в определенной сте
пени ущемляющих права и свободы граждан.

4. Совершенствование деятельности таможенных органов по соблюдению, охране и защите конституционных прав и свобод российских граждан -участников таможенных правоотношений, как нам представляется, необходимо осуществлять посредством: гуманизации таможенных правоотношений, то есть обеспечению цивилизованных, партнерских отношений, основанных на принципах равноправия, доверия, высокой правовой культуры; совершенствования профессиональной подготовки должностных лиц таможенных органов и обеспечения таможенной службы России высококвалифицированными специалистами с глубоким знанием экономических и правовых основ таможенного дела, иностранных языков, психологии и этики взаимоотношений; повышения роли и авторитета собственных юридических служб Федеральной таможенной службы и подчиненных ей таможенных органов в осуществлении контроля за соблюдением должностными лицами таможенных органов требований Конституции Российской Федерации, законов и других правовых актов, затрагивающих права и свободы российских граждан в сфере таможенных правоотношений; обеспечения конституционных гарантий основных прав и свобод самих таможенников и проведения комплекса мер по повышению социальной значимости и престижа государственной службы в таможенных органах.

В заключении подведены итоги исследования, сделаны обобщающие выводы и представлены практические рекомендации, направленные на обеспечение конституционных гарантий прав и свобод российских граждан, действующих в сфере таможенных правоотношений.

Основные положения диссертации отражены в следующих работах, опубликованных автором:

1. Практика применения таможенного законодательства в таможенных
органах Северо-Западного региона // Обзор Северо-Западного таможенного
управления Российской Федерации. 1998. - 0,3 п.л.

2. Правовые проблемы деятельности юридических служб таможенных
органов Северо-Западного региона // Роль таможенной службы в условиях пе
реходного периода. Тезисы докладов международной научно-практической

конференции 18-19 марта 1999 г. (часть 1). - СПб., 1999. - 0,1 п.л.

3. Проблемы защиты культурных ценностей в процессе осуществления
таможенных правоотношений. // Международные Лихачевские научные чтения
24-25 мая 2001 г. - СПб.: СПбГУП, 2001.- 0,1 п.л.

4. Образовательное право и проблема совершенствования изучения та-
моженно-правовых отношений. // Материалы Международной межвузовской
научно-практической конференции «Образовательное право и качество юриди
ческого образования». - СПб.: Изд-во СПбГУП, 2004.- 0,2 п.л.

5. Правовая культура как средство обеспечения конституционных гаран
тий прав и свобод российских граждан в сфере таможенных правоотношений. //
Правозащитная деятельность в условиях становления гражданского общества. -
СПб, 2004.- 0,5 п.л.

6. Гуманизация таможенных правоотношений - важнейшее средство
обеспечения конституционных гарантий прав и свобод российских граждан в
сфере таможенного дела. // Правозащитная деятельность в условиях становле
ния гражданского общества. - СПб, 2004.- 0,5 п.л.

7. Место и роль таможенных правоотношений в системе государственно-
правовой регламентации отношений между гражданином и государством. //
Материалы научно-практической конференции «Государственно-правовые от
ношения в России XXI века». - СПб., 2004.- 0,5 п.л.